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30/01/2011

NOTAS SOBRE O LITISCONSÓRCIO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Eduardo Arruda Alvim

Eduardo Arruda Alvim

Advogado em São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília. Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP (mestrado, especialização e bacharelado) e da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

SUMÁRIO: 1. Conceito de litisconsórcio. 2. Classificações do litisconsórcio. 2.1 Litisconsórcio inicial e ulterior. 2.2 Litisconsórcio facultativo e necessário. 2.3 Litisconsórcio unitário e simples. 2.4 Litisconsórcio eventual e litisconsórcio alternativo. 2.5 Litisconsórcio sucessivo. 3. Limitação do número de litisconsortes. 4. Hipóteses de litisconsórcio facultativo e necessário. 4.1 Litisconsórcio facultativo. 4.2 Litisconsórcio necessário. 5. Litisconsórcio simples e unitário. 6. Exclusão de um litisconsorte. 7. Bibliografia.

1. Conceito de litisconsórcio

O litisconsórcio resta configurado quando, em uma mesma relação jurídico-processual, há mais de um autor ou mais de um réu, em um mesmo pólo ou em ambos. O litisconsórcio caracteriza-se, portanto, pela pluralidade de partes, num dos pólos (pelo menos) da relação processual.1

É ativo o litisconsórcio quando há mais de um autor; se houver mais de um réu, o litisconsórcio é passivo. Se mais de um autor e mais de réu, o litisconsórcio denomina-se misto. Em tais casos, havendo litisconsórcio misto, a legitimidade ad causam, ativa e passiva, há de ser aferida em relação a cada um deles. Porém, tenha-se presente que, se apenas um dos litisconsortes passivos for excluído do pólo passivo da relação jurídica, prosseguindo o processo em relação aos outros, tratar-se-á de decisão interlocutória, ainda que possa eventualmente ter mesmo conteúdo subsumível às

1 Segundo Araken de Assis, “o litisconsórcio constitui a assunção, no mesmo processo, da função de parte, por mais de uma pessoa, independentemente do emprego de uma das modalidades de intervenção de terceiros para assumir tal condição. Designam-se tais pessoas de litisconsortes. A pluralidade de partes

hipóteses do art. 269 do CPC (em que há resolução do mérito), impugnável, portanto, pelo recurso de agravo de instrumento, tendo em vista o princípio da correspondência, informador do sistema recursal brasileiro.

Seja no pólo ativo, seja no pólo passivo, a formação de litisconsórcio depende, em princípio, do autor, como observa com pertinência Thereza Alvim: “Não foi concedida ao réu a possibilidade de formação do litisconsórcio. Acidentalmente, isso lhe vem sendo possível, quando do uso dos institutos da denunciação da lide ou do chamamento ao processo ou, então, em se tratando de litisconsórcio necessário”.2 Tratando-se de litisconsórcio necessário, poderá o réu suscitar tal matéria, que, além disso, poderá (rectius, deverá) ser objeto de pronunciamento ex officio pelo juiz.

Há que se observar que a pluralidade de partes se faz sentir de maneira mais nítida nas hipóteses de litisconsórcio simples, pois, em casos tais, é possível ao juiz proferir decisões distintas em relação aos vários litisconsortes. Deveras, em relação às hipóteses de litisconsórcio simples, prevalece o princípio da independência entre os litisconsortes, consagrado no art. 48 do CPC. Já no caso de litisconsórcio unitário – conquanto haja diversos litisconsortes –, como o resultado deve ser igual para todos, há várias pessoas (= litisconsortes) que compõem o mesmo e idêntico papel de parte, falando-se mesmo, ou por isso mesmo, em parte única. Neste caso, a independência que existe no litisconsórcio simples não se faz presente, pois sob o regime da unitariedade os atos dos litisconsortes ativos aproveitam aos inativos como condição necessária para que a sorte desses litisconsortes unitários possa ser a mesma no plano da sentença e do direito material.3 Voltaremos ao assunto com mais detença adiante.

O instituto é assim definido por José Frederico Marques: “O litisconsórcio é o resultado da cumulação subjetiva de litígios, por atuarem vários autores contra um réu (litisconsórcio ativo); ou um autor contra vários réus

provoca transformações na dinâmica do processo” (Do litisconsórcio no Código de Processo Civil, RAP 1, p. 284).

2 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 138.

3 Não é correto falar-se em parte única em relação ao litisconsórcio necessário simples, pois o que se exige no litisconsórcio necessário simples é, por ser necessário, imprescindivelmente a presença de todos; mas, justamente por ser simples, há independência na atuação dos litisconsortes, pois a sentença pode ser diferente para uns e outros, no plano do direito material. Se se tratar de litisconsórcio necessário-unitário, ter-se-á: a) a necessária presença de todos no processo; b) por ser também unitário, não há independência, sendo eficazes os atos válidos dos ativos em relação às omissões dos que não agiram.

(litisconsórcio passivo); ou vários autores contra vários réus (litisconsórcio misto)”.4 Claro está que, nesse passo, em se falando de cumulação de litígios, não se está tratando de litisconsórcio unitário, onde há uma só lide a ser decidida pelo Estado-juiz.5

2. Classificações do litisconsórcio

O litisconsórcio comporta diversas e importantes classificações. Vejamos cada uma delas.

2.1 Litisconsórcio inicial e ulterior

Denomina-se inicial, se há litisconsórcio desde o momento da propositura da ação; caso contrário, ulterior.

Há hipóteses em que não pode deixar de existir litisconsórcio, porque a lei assim o determina (litisconsórcio necessário simples e necessário unitário – art. 47). Nesses casos, o juiz deverá determinar a citação dos litisconsortes, caso eles não estejam presentes desde o início do processo, tratando-se, pois, de litisconsórcio ulterior, por defeito de formação precedente do processo. Em verdade, só se poderá falar em litisconsórcio ulterior se se tratar de litisconsórcio necessário. Vejamos, por exemplo, que, na hipótese de assistência litisconsorcial, o caso é (teria sido) de litisconsórcio facultativo unitário. Neste caso, cada “litisconsorte” que pretender entrar depois de instaurada a relação processual, ainda que a lide seja tão “sua” quanto do “litisconsorte” que já atue no processo, não o fará mais como litisconsorte, mas como assistente litisconsorcial.

Registre-se, todavia, que, havendo denunciação da lide, o denunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante, segundo preconiza o art. 74 do CPC.

4 José Frederico Marques, Manual... cit., v. 1, p. 349.

5 Araken de Assis, a propósito, diz: “A simples pluralidade de partes não implica a cumulação de ações. Tampouco há pluralidade de relações processuais, porque o processo é único. Em princípio, a pluralidade de partes induz a idéia, de olhar fito no direito material, de que há pluralidade de ações. O objeto litigioso de determinado processo se multiplicaria na proporção do número de partes. O processo em si é único. Porém, semelhante impressão natural se desfaz mediante o exame mais atento dos motivos que conduzem várias pessoas a litigarem conjuntamente. Existem laços que tornam a demanda conjunta somente conveniente e outros que a tornam rigorosamente indispensável. Neste último caso, a despeito da pluralidade de partes, há um só objeto litigioso” (Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 285).

Trata-se, todavia, de um litisconsórcio sui generis. Deveras, se a denunciação da lide for feita pelo réu, o autor da demanda não poderá voltar-se diretamente contra o denunciado. Arruda Alvim, a propósito, diz: “A função do denunciado, neste ângulo, é a de litigar conjuntamente com o réu-denunciante, no sentido de objetivar a improcedência da ação principal (...). Errôneo cogitar-se de o litisdenunciado poder ser condenado em face do autor”.6 Há, entretanto, julgados no sentido de responsabilização direta do litisdenunciado, notadamente em casos de contrato de seguro, eis que, uma vez contestando a seguradora a ação, assume a posição de litisconsorte do denunciante e pode ser diretamente condenada.7-8

Há litisconsórcio ulterior também no caso de chamamento ao processo (hipóteses dos incisos I a III do art. 77 do CPC). Flávio Cheim Jorge, autor de excelente ensaio sobre o assunto, assim diz: “Com efeito, somente conseguimos vislumbrar a hipótese de litisconsórcio ulterior diante da existência de litisconsórcio necessário ou de chamamento ao processo; assim, somente haverá litisconsórcio facultativo ulterior nas hipóteses de chamamento ao processo”.9

Ainda, na hipótese do art. 101 do Código do Consumidor (Lei 8.078/90), há litisconsórcio ulterior. Não se trata do mesmo chamamento ao processo do Código de

6 Arruda Alvim, Manual... cit., v. 2, item 73, p. 180.

7 Nesse sentido, atinentemente à denunciação da lide feita pelo segurado à seguradora, é a jurisprudência do STJ: “Civil e processual – Colisão de veículos – Ação de reparação de danos – Denunciação da lide feita pelo réu – Aceitação – Contestação do pedido principal – Condenação direta da denunciada (seguradora) e solidária com o réu – Possibilidade. 1. Se a seguradora comparece a juízo aceitando a denunciação da lide feita pelo réu e contestando o pedido principal, assume ela a condição de litisconsorte passiva, formal e materialmente, podendo, em conseqüência, ser condenada, direta e solidariamente, com o réu. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 188158/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 15.06.2004, DJ 01.07.2004); “Civil e processo civil – Ação de reparação de danos – Denunciação da lide – Contestação – Condenação direta da litisdenunciada – CPC, art. 75, I – Interpretação pragmática. A seguradora-litisdenunciada, ao oferecer contestação, assume posição de litisconsorte passiva do denunciante. Pode, assim, ser condenada, em conjunto com este, à indenização por acidente de trânsito. Esta é a interpretação correta e pragmática do art. 75, I, do CPC” (STJ, 3.ª T., REsp 275453/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 22.02.2005, DJ 11.04.2005); “Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Seguro – Ação proposta contra o causador do dano – Denunciação da lide feita à sua seguradora – Condenação desta última – Admissibilidade. Reconhecido o dever de a seguradora denunciada honrar a cobertura do sinistro, é permitido ao julgador proferir decisão condenatória diretamente contra ela. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 290608/PR, rel. Min. Barros Monteiro, j. 03.10.2002, DJ 16.12.2002).

8 Calha mencionar, neste passo, que há julgado admitindo a condenação direta do denunciado em hipótese que não tratava de denunciação da lide feita à seguradora pelo segurado: “Processual civil – Denunciação da lide – Condenação direta do litisdenunciado. Contestando a ação, o litisdenunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante e pode ser diretamente condenado, tanto que reconhecida a sua exclusiva responsabilidade” (STJ, 3.ª T., REsp 23.102/RS, rel. Min. Nilson Naves, rel. p/ acórdão Min. Dias Trindade, j. 09.03.1993, DJ 05.04.1993).

Processo Civil. Ocorre que o legislador entendeu por bem assegurar ao consumidor a prerrogativa de acionar diretamente a seguradora, o que, pela denunciação da lide, segundo o entendimento por assim dizer clássico, seria inviável (conquanto tal possibilidade venha sendo admitida em diversos julgados, consoante exposto anteriormente). Daí que, como expõe com notável oportunidade Fredie Didier Jr., “o CDC optou por rotular a intervenção, que seria denunciação da lide, de chamamento ao processo, para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora (CPC, art. 80)”.10

2.2 Litisconsórcio necessário e facultativo

Conforme o grau de liberdade que a lei defira ao autor de formá-lo, ou não, o litisconsórcio é classifado em necessário e facultativo. Há hipóteses, previstas no art. 47 do CPC, em que o autor é obrigado a acionar todos os litisconsortes (litisconsórcio necessário passivo), e outras, previstas no art. 46 do CPC, em que o litisconsórcio pode ou não ser formado (litisconsórcio facultativo). Questão de alta indagação, sobre a qual nos deteremos com mais vagar adiante, consiste em saber se existe o litisconsórcio necessário ativo, ou se tal figura colidiria com a liberdade de alguém escolher se quer ou não demandar, que, de seu turno, deitaria raízes no Texto Constitucional.

Ainda que exista liberdade de formação do litisconsórcio nas hipóteses do art. 46, deve haver sempre enquadramento na lei. Assim, no plano do litisconsórcio facultativo – que é onde se manifesta essa liberdade –, deverão ser sempre respeitados os elementos constitutivos e constantes dos modelos legais previstos no art. 46, no sentido de que, fora dessas hipóteses, e ainda que se pretenda a formação de litisconsórcio facultativo, é inviável pretender instaurá-lo, pois inexistente a previsão da lei. Se na formação do litisconsórcio verificar-se a ausência de adequação ao modelo da lei, em qualquer dos casos do art. 46, não haverá como ser admitido.11

9 Flávio Cheim Jorge, Chamamento ao processo, p. 43.

10 Fredie Didier Jr., A denunciação da lide e o chamamento ao processo nas causas coletivas de consumo, RAP 1, p. 67.

11 Já se decidiu, por exemplo, “ser inadmissível litisconsórcio entre os locatários em ação de despejo, se celebraram com o autor contratos diferentes, com características e períodos diversos. Isto porque a espécie não se enquadra nas hipóteses do art. 46 do CPC, que são taxativas” (2.º TAC/SP, AI 123.669, rel. Joaquim de Oliveira, v. u., j. 19.11.1980).

Existe, pois, liberdade de formação do litisconsórcio facultativo dentro do âmbito possível dos modelos legais (art. 46, I a IV). Ademais, sistematicamente, devem ser respeitados determinados princípios.

A razão primordial de ser do litisconsórcio facultativo radica-se no princípio da economia processual, e o seu caráter não obrigatório assenta-se no princípio dispositivo.12 Enquanto o litisconsórcio necessário é formado independentemente da vontade das partes, por força de lei ou, ainda, tendo em vista as características específicas da lide, o litisconsórcio facultativo pode ou não ser formado.

2.3 Litisconsórcio unitário e simples

Quanto à sorte no plano do direito material, o litisconsórcio pode ser unitário ou simples.

A hipótese é de litisconsórcio unitário se os litisconsortes tiverem de ter a mesma sorte no plano do direito material; se, todavia, houver possibilidade de a sorte no plano do direito material ser distinta para cada qual dos litisconsortes, o caso é de litisconsórcio simples. Observe-se bem que basta a mera possibilidade de o desfecho da demanda ser distinto para cada qual dos litisconsortes para que não se esteja diante de hipótese de litisconsórcio unitário. Não basta, pois, que a solução provavelmente venha a ser a mesma para os litisconsortes – é preciso que não se possa conceber a possibilidade de solução distinta para os litisconsortes, para que de litisconsórcio unitário se trate. Dessa distinção decorrem importantíssimas conseqüências de ordem prática, eis que às hipóteses de litisconsórcio unitário, exatamente porque a lide é única, não se aplica o já mencionado princípio da independência entre os litisconsortes, estampado no art. 48 do CPC. Na verdade, como ensina Arruda Alvim, tal regra (do art. 48) “há de ser aplicável, só pela metade, ao litisconsórcio unitário em que, também, os atos de uns não prejudicarão os outros; mas, ao reverso, em que os atos benéficos (úteis, ativos) de um (uns) aproveitarão ao(s) outro(s)”.13

12 Montero Aroca, La intervención adhesiva simple, 5-A, p. 16. Entre nós, principalmente, no que diz respeito ao litisconsórcio facultativo, v. Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 4. ed., p. 312 e ss.

13 Arruda Alvim, CPC comentado cit., v. 2, p. 422 (destaques do autor).

2.4 Litisconsórcio eventual e litisconsórcio alternativo

Além das diversas modalidades de litisconsórcio já vistas, alguns setores da doutrina admitem também o chamado litisconsórcio eventual. É o que ocorre quando são formulados dois pedidos contra duas pessoas distintas com amparo no art. 289, que trata da cumulação eventual de pedidos.14

De acordo com Araken de Assis, pode haver litisconsórcio eventual e alternativo “no pólo ativo ou no passivo e baseiam-se, confessadamente, em dúvida dos litisconsortes quanto à respectiva legitimidade. Por exemplo: um ou mais autores propõem demanda, contra dois ou mais réus, expondo a própria dúvida acerca das suas legitimidades, e, por isso, pedem a procedência perante apenas um dos demandados, justamente aquele que, consoante a conclusão do órgão judiciário, é o legitimado.15 E continua Araken de Assis, baseando-se em Cândido Rangel Dinamarco: “O cúmulo subjetivo sempre implica em cúmulo objetivo, autorizando o art. 289 dois ou mais autores a pedir provimento, perante o(s) adversário(s) comum(ns), fundado naquela dúvida, de modo que a improcedência da primeira ação implique a possibilidade de julgar a segunda, e assim por diante, decidindo o juiz qual(is) o(s) autor(es) ou o(s) réu(s) legitimados. (...). Tudo recomenda a admissibilidade dessas figuras nada ortodoxas de litisconsórcio. É acontecimento banal as questões acerca de legitimidade exigirem prolongada investigação e, às vezes, resolução segura só se alcança mediante deliberação do juiz. De resto, conforme assinalou Cândido Rangel Dinamarco, propostas separadamente as ações, os processos acabariam reunidos por conexão”.16 Ainda, de acordo com o autor, é um fenômeno que ocorre normalmente no pólo passivo da demanda,17 pois o autor “sempre revela preferência por um dos réus, e, assim, natural

14 Nessa linha é o entendimento do STJ: “Processual civil – Cumulação de pedidos – Réus distintos. Quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato e de direito, conforme previsto no inciso IV do art. 46 do Código de Processo Civil, o autor pode acionar vários réus, ainda se formulados pedidos cumulativos contra réus distintos. Mesmo que o juiz não admita a formulação de pedidos cumulativos contra réus distintos, nem por isso deve indeferir a inicial, pois a interpretação que melhor se ajusta às exigências de um processo civil moderno, cada vez mais preocupado em se desprender dos formalismos, conduz a que se permita que o autor faça opção por um dos pedidos, se forem inacumuláveis, ou que os apresente em ordem sucessiva, se for o caso. Recurso não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 204.611/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.05.2002, DJ 09.09.2002).

15 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290-291.

16 Idem, p. 291.

17 Araken de Assis, Cumulação de ações, 4. ed., p. 168.

e imperceptivelmente escalona suas ações, estabelecendo uma ordem implícita ou explícita para o juiz examinar primeiro uma e depois outras demandas”.18

Se houver litisconsórcio eventual, caso seja julgada improcedente a ação em relação a um dos réus, o juiz apreciará o pedido formulado contra o outro litisconsorte passivo. Segundo Fredie Didier Jr., “no litisconsórcio eventual a procedência de um pedido implica a improcedência do outro”.19 Isso não quer dizer, todavia, que ambos os pedidos não possam ser julgados improcedentes. Cândido Rangel Dinamarco, antes do advento do Código Civil de 2002, abordava interessante hipótese de litisconsórcio eventual expressa no direito positivo brasileiro, nos arts. 1.116 do CC/16, hoje art. 456 do CC, e art. 70, I, do CPC. Dizia o autor: “No clássico exemplo de ação reivindicatória, pode recear o autor um insucesso por não pertencer ao seu vendedor a gleba descrita na escritura, cabendo-lhe então denunciar a lide a ele, para forrar-se dos riscos da evicção (CC, art. 1.116; CPC, art. 70, I). Essa denunciação, feita logo no momento de formação do processo (art. 71), terá nítido sabor de demanda que é movida ao alienante, com o pedido de sua condenação a indenizá-lo pela evicção sofrida, in eventum de não ser julgada procedente a ação reivindicatória”.20

Além do litisconsórcio eventual, há que se mencionar outra hipótese de litisconsórcio admitida por Cândido Rangel Dinamarco,21 Fredie Didier Jr.22 e Araken de Assis.23 Trata-se do litisconsórcio alternativo. Este ocorre quando o autor formula diferentes pedidos contra diferentes réus, não expressando qualquer preferência em relação a qualquer dos pedidos formulados contra os diferentes réus. É o que sucede, diz Cândido Rangel Dinamarco, na hipótese da ação de consignação em pagamento calcada no art. 895, quando a razão de ser do ajuizamento da consignatória é justamente a de que há dúvida sobre quem deva receber o pagamento.24

Segundo Araken de Assis, o litisconsórcio alternativo normalmente ocorre no pólo ativo, eis que, “se a dúvida reside no pólo ativo, os diversos autores

18 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 291.

19 Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil, v. 1, p. 282.

20 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 4. ed., item 82, p. 392.

21 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., item 82, p. 393.

22 Fredie Didier Jr., Curso... cit., v. 1, p. 283.

23 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 291.

24 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., item 82, p. 393.

excluem-se reciprocamente, por definição, e, dessa maneira, estabelece-se a alternância que denuncia o litisconsórcio alternativo”.25 Isso, porém, não impede a ocorrência de litisconsórcio alternativo no pólo passivo, como o exemplo acima colacionado por Cândido Rangel Dinamarco, da ação de consignação em pagamento calcada no art. 895. Quanto ao litisconsórcio alternativo no pólo ativo, confira-se o seguinte exemplo de Cândido Rangel Dinamarco: “Duas ou diversas pessoas jurídicas, componentes do mesmo grupo econômico, que se envolvem em negócios múltiplos e complexos, de forma tão intrincada que ao fim não se sabe bem a qual entre elas é devedor o terceiro que com elas contratou. Ocorre séria dúvida a respeito, que talvez só será possível dirimir com a instauração do processo e análise de documentos em poder da outra parte. A vontade do direito no caso é uma só; só perante uma dessas pessoas jurídicas é obrigada a pessoa que participou dos negócios. Um só é o contexto de fato, caracterizando-se, por aí, a conexidade entre as duas ou mais demandas, que porventura viriam tais empresas a ajuizar, cada uma de per si. Essa conexidade justifica plenamente o ajuizamento simultâneo das pretensões das diversas pessoas jurídicas, para que o juiz acolha apenas uma delas, ou seja, aquela que lhe parecer fundada, sendo partes ilegítimas as demais autoras. Tratar-se-á de litisconsórcio alternativo ativo, fundado na identidade de causas de pedir entre as demandas de cada um dos autores (art. 46, III)”.26

2.5 Litisconsórcio sucessivo

Diante da possibilidade de cumulação sucessiva de pedidos (o segundo pedido só poderá ser acolhido se o primeiro também o for), Araken de Assis diz ser possível a existência de litisconsórcio sucessivo. O autor afirma, a nosso ver, com razão, que há litisconsórcio sucessivo quando “a ação de um dos litisconsortes assume caráter prejudicial, relativamente à ação do outro”.27

Araken de Assis fala em litisconsórcio sucessivo na hipótese de mãe e filho, conjuntamente, ajuizarem ações de alimentos e de ressarcimento das despesas de

25 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 291.

26 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., item 82, p. 394-395.

27 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290. No mesmo sentido, admitindo a possibilidade de litisconsórcio sucessivo, Fredie Didier Jr., Curso... cit., v. 1, p. 283.

parto com fundamento no art. 46, II.28 Há nesse caso, diz o notável autor gaúcho, “caráter prejudicial de uma em relação à outra. O juízo de procedência da ação de alimentos pressupõe a obrigação do pai quanto às despesas, pois, na raiz do dever de prestar alimentos, se situa a paternidade que, desenganadamente, não se pôs em causa”.29 Continua o notável autor afirmando que “a sentença de mérito deliberará sobre o nexo de dependência. Para evitar confusão de termos, convém notar que o caráter sucessivo do litisconsórcio se prende ao nexo das ações, e não ao momento da intervenção do litisconsorte”.30

O STJ já decidiu ser possível a existência de litisconsórcio sucessivo, em interessante julgado relatado pelo Min. Barros Monteiro. Em referido julgado, decidiu-se ser possível ao autor pedir a reivindicação do bem de um dos co-réus como conseqüência da declaração de nulidade de ato jurídico praticado pelo outro co-réu.31

3. Limitação do número de litisconsortes

O juiz pode limitar a formação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando “este [litisconsórcio] comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa” (parágrafo único do art. 46).

28 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290.

29 Araken de Assis, Cumulação de ações cit., 4. ed., p. 169.

30 Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290.

31 Conferir o que foi decidido por ocasião do julgamento do REsp 84.790/SP, 4.ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 05.06.2001, DJ 24.09.2001. A ementa de aludido julgado é a seguinte: “Cumulação de ações – Nulidade de atos jurídicos e reivindicatória – Litisconsórcio passivo – Cumulação sucessiva – Admissibilidade. Ainda que existente o litisconsórcio passivo, é possível ao autor pedir a reivindicação como conseqüência da decretação da nulidade. Aplicação dos arts. 47 e 292 e §§ e incisos do CPC. Recurso especial e conhecido e provido”. Do voto do Min. Barros Monteiro extrai-se o seguinte trecho: “Em verdade, na ação de nulidade de ato jurídico devem figurar, em seu pólo passivo, não somente o co-réu Salustiano Gil, autor da alegada falsidade, mas também o casal de Manuel Nunes dos Santos, a quem o lote foi trespassado, detendo este a posse do imóvel. Ao pedido de nulidade do primeiro ato jurídico (a escritura de venda e compra lavrada em favor de Salustiano Gil) e subseqüentes (matrículas no Cartório do Registro de Imóveis e, outrossim, da escritura de venda e compra passada em favor dos co-réus Manuel Nunes dos Santos e sua mulher) é possível cumular-se o pedido de reivindicação do imóvel em relação a estes últimos. Ocorre na espécie o que a doutrina denomina de „cumulação de ações sucessiva‟. (...). Uma vez acolhida a primeira postulação (nulidade dos atos jurídicos), passará o julgador à apreciação da segunda, no caso, o pedido reivindicatório. Observe-se que a hipótese dos autos atende aos requisitos previstos no art. 292, § 1.º, I, II e III, da lei processual civil. Nem se diga que a cumulação tornar-se-ia impossível, diante da existência de dois réus. Esta circunstância não é impeditiva da cumulação de ações, pois, tal como acentuado pelo recorrentes em suas razões, o casal deve figurar necessariamente no pólo passivo da ação de nulidade, eis que os efeitos da sentença certamente os atingirão, na qualidade de proprietários e possuidores atuais do imóvel”.

Em algumas hipóteses, o excesso de litigantes compromete a rápida solução do litígio e pode dificultar a defesa. Por evidente, referido preceito só logra obter aplicabilidade em hipótese de litisconsórcio facultativo, não se aplicando aos casos de litisconsórcio necessário, seja porque referida regra vem insculpida no parágrafo único do art. 46, que cuida da figura do litisconsórcio facultativo, seja porque seria mesmo impensável – verdadeiramente incompatível com a natureza do instituto – cogitar-se da limitação do litisconsórcio em caso de necessariedade.

Já havia algumas decisões isoladas admitindo a limitação do número de litisconsortes, precedentemente à alteração ocorrida em relação ao art. 46 pela introdução do referido parágrafo único (Lei 8.952/94). O que se tinha como base e critério para desmembrar a demanda era o conceito vago que já se encontrava no art. 125, I, de cujo comando se recolhia o entendimento de que se impunha ao juiz que inadmitisse o litisconsórcio quando a admissão prejudicasse a parte contrária; mais ainda, quando entendesse que, além disso, a própria atividade jurisdicional resultaria prejudicada.32

Com inteiro acerto, o STJ já decidiu no sentido de que, se há prova pré-constituída, não havendo dúvida quanto aos fatos, não é caso de se limitar o número de litisconsortes: “Limitação do litisconsórcio ativo. Diante da prova pré-constituída em relação a todos os impetrantes, pelo reconhecimento administrativo, não há falar-se em dificuldade carreada pelo número de litisconsortes, pois a matéria é somente de adequação da lei ao fato”.33

Em linha de princípio, assim, em se tratando de hipótese de litisconsórcio facultativo, compete ao autor decidir contra quem irá demandar ou, ainda, se haverá litisconsórcio facultativo ativo. Porém, o juiz, visando à rápida solução do litígio e objetivando não dificultar a defesa do réu, poderá limitar o número de litisconsortes: “O juiz pode determinar a limitação dos litisconsortes ativos facultativos, em benefício do bom andamento do processo e de facilitar a defesa. Não tendo a parte cumprido tal

32 Vejamos a respeito, antes do parágrafo único do art. 46: RJTJSP 120/192; v., também, RJTJSP 90/224 (no qual se estabelece esse princípio da separação dos grupos, pelas questões que guardem afinidade).

33 STJ, 3.ª Seção, MS 5819/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 11.11.1998, DJ 07.12.1998.

determinação e sem impugnar, a tempo e modo, preclui o direito de recorrer da sentença posterior sobre a mesma matéria”.34

A limitação contemplada pela lei vigente difere da recusa prevista no regime anterior (art. 88 do CPC/39), em que se admitia a recusa, pura e simples. Pelo parágrafo único do art. 46, o juiz poderá limitar o número de litisconsortes, desde que presentes os requisitos ali estampados, isto é, se o excessivo número de litisconsortes puser em risco a rápida solução do litígio, comprometendo o andamento célere do processo.

O grau de proximidade existente entre as causas dos diversos litisconsortes deve ter influência na deliberação do desmembramento. O que se quer dizer é que, na hipótese do inciso I do art. 46, o juiz deverá limitar o número de litisconsortes com mais cuidado do que no caso do inciso IV do mesmo texto. Essa variação existente no art. 46 deve, pois, ser um referencial para o agir do juiz, ainda que, se este entender adequado, possa determinar o desmembramento mesmo na hipótese do inciso I.35

Há certa margem de liberdade para que o juiz, à luz das peculiaridades do caso submetido à sua apreciação, possa decidir, visto que a lei não prevê ou estabelece um número de litisconsortes para que o juiz imponha restrições. Na verdade, caberá ao juiz aferir, no caso concreto, qual deverá ser a limitação imposta e, mais do que isso, se é o caso de impor qualquer limitação, pois tal decisão irá depender das características do caso em questão.36

34 Trecho da ementa de julgado do STJ, 2.ª T., REsp 112058/BA, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 19.09.2000, DJ 30.10.2000.

35 Examine-se essa proximidade em face do art. 46. Este texto, nos seus diversos incisos, parte de causas mais próximas, umas das outras, começando com a hipótese de maior proximidade, no inciso I; já no caso do inciso IV tem-se que o elo entre os litisconsortes é mais tênue, pois se exige mera afinidade de questões. É certo que, em relação ao inciso I, avulta, também, a própria contrariedade, ao menos lógica, de decisões, o que seria possível se as demandas fossem propostas separadamente; já em relação ao extremo do elenco do art. 46, o inciso IV, é certo que aí avulta o princípio da economia processual, dado que a contrariedade, ainda que só lógica, tem peso menor, conquanto possível.

36 Assim: “Processual civil – FGTS – Limitação do número de litisconsortes facultativos. 1. O juiz é quem dirige o processo, devendo assegurar igualdade de tratamento às partes e velar pela rápida solução do litígio. Assim, desde que não exorbite o poder discricionário de direção, é legítima a determinação de limitação do número de litisconsortes ativos. 2. A determinação do número ideal de litigantes no pólo ativo deve ter em conta o caso concreto e as suas peculiaridades. 3. In casu, recomposição do saldo da conto vinculada ao FGTS, a limitação do litisconsórcio a cinco autores representa excesso de poder na direção do processo. 4. Apelação provida” (TRF-1.ª R., 3.ª T., AC 01000266721/MG, rel. Juiz Eustaquio

A limitação do número de litisconsortes haverá de ser aplicada em casos excepcionais, se, por exemplo, houver necessidade de instrução probatória muito específica para cada qual dos litisconsortes, de modo a causar verdadeiro tumulto processual. Por isso mesmo, conforme já dissemos linhas atrás, já se decidiu com inteiro acerto que não há espaço para limitação do número de litisconsortes, se há prova pré-constituída, não se fazendo, pois, presentes as causas de limitação previstas no mencionado parágrafo único do art. 46 do CPC.37

Se a produção de provas aproveitar a todos os litisconsortes, há um indicativo de que não se trata de hipótese à qual o art. 46, parágrafo único, do CPC deva ser aplicado. Deveras, os parâmetros que devem nortear o magistrado para determinar a limitação do litisconsórcio facultativo são o comprometimento da rápida solução do litígio ou eventual dificuldade do direito de defesa, tendo em vista a pluralidade de litisconsortes. Assim, se a produção de provas aproveitar aos interesses de todos os litisconsortes, temos que não apenas não haverá qualquer comprometimento, com isso, ao direito de defesa, como a preservação do litisconsórcio contribuirá para a rápida solução do litígio e evitará a proliferação de demandas similares, levando à economia de atividade jurisdicional, obstando, ainda, decisões logicamente contraditórias, que, se de um lado são toleradas pelo sistema processual, devem ser evitadas.

Observe-se, quanto a este último ponto – decisões logicamente contraditórias –, que o sistema convive com decisões dessa natureza, mas, sem prejuízo, oferece instrumentos para que elas sejam evitadas. Isso porque, conquanto tal possibilidade (de decisões logicamente contraditórias) seja bem compreendida por

Silveira, DJU 17.12.1999). E, ainda, do mesmo TRF: “Processual civil – Litisconsórcio – Limitação – Rápida solução do litígio. I – É lícito ao juiz limitar o número de litisconsortes, sob pena de infringência ao art. 125, inciso II, do CPC. Essa limitação se constitui em poder discricionário de que dispõe o magistrado para o bom andamento da causa. II – A limitação do litisconsórcio é permitida sempre que se tornar evidente que a rápida solução do litígio ou a defesa do réu estejam sendo prejudicadas. III – Agravo de instrumento a que se nega provimento. IV – Agravo regimental que se julga prejudicado” (TRF-1.ª R., 3.ª T., AG 01000297270/DF, rel. Juiz Cândido Ribeiro, DJU 18.12.1998). Neste mesmo sentido: “Agravo de instrumento – Ação resolutória cumulada com pedido de indenização em perdas e danos morais – Litisconsórcio facultativo multitudinário – Limitação – Art. 46, parágrafo único, do CPC. Entendendo o juízo monocrático da dificuldade da adequada prestação jurisdicional pela difícil localização e exame dos documentos atinentes a cada demandante em litisconsórcio facultativo multitudinário, é de ser confirmada a decisão que o limitou a número menor de autores. Agravo improvido” (TJRS, 17.ª C.Cív., AGI 70000959353, rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, j. 23.05.2000).

37 STJ, MS 5819/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, 3.ª Seção, julgado em 11.11.1998, DJ 07.12.1998.

técnicos em direito, usualmente não são bem aceitas pelo leigo, o que pode, em última análise, conduzir ao desprestígio da Justiça.

Desde que não ocorrentes as hipóteses previstas no parágrafo único do art. 46, a preservação do litisconsórcio facultativo contribui para esse intento, pois, se de litisconsórcio facultativo se tratar, estar-se-á no mínimo, diante de hipótese em que há afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito (inciso IV do art. 46 do CPC), havendo potencial risco de decisões logicamente contraditórias, caso não se aceite a formação do litisconsórcio.

Isso significa que a possibilidade de limitação do número de litisconsortes, prevista no parágrafo único do art. 46 do CPC, deve ser utilizada com extrema cautela. A possibilidade de demandar contra um ou mais réus ao mesmo tempo, ainda que de litisconsórcio necessário não se trate, ou de dois ou mais autores, potencialmente titulares de direitos similares, ajuizarem em litisconsórcio ativo determinada demanda, é extremamente salutar e atende, a um só tempo, a dois anseios: (1) evita a proliferação de demandas similares, com evidente economia de atividade jurisdicional, e (2) como conseqüência disso, contribui para evitar decisões logicamente contraditórias.

Se, todavia, a formação do litisconsórcio facultativo puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar o direito de defesa, então, nesses casos, o legislador autorizou que se proceda ao desmembramento do litisconsórcio facultativo, pois estão em pauta valores mais elevados, na medida em que hoje, mais e mais, se identifica o princípio insculpido no art. 5.º, XXXV, do Texto Constitucional – amplo e irrestrito acesso ao Judiciário – com a idéia de justiça célere (CF, art. 5.º, LXXVIII), e, além disso, não se deve perder de vista que o direito de defesa foi especialmente considerado pelo constituinte de 1988, haja vista ter ele erigido o respeito ao contraditório e ampla defesa no processo penal e civil, bem como nos procedimentos administrativos, à altura de verdadeiro dogma constitucional (art. 5.º, LV, da CF/88).

Devemos ter presente, neste passo, que todos os princípios mencionados, tais como o da ubiquidade (art. 5.º, XXXV, da CF/88), o da razoável duração do

processo e celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII, da CF/88) e, por fim, o do contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/88) constituem implicações necessárias de outro princípio, maior, também expressamente albergado pelo constituinte, que é o princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/88).

Se houver desmembramento do litisconsórcio facultativo, nem por isso se haverá de falar em ilegitimidade de parte. Apenas haverá desmembramento do processo originário em processos distintos, mas de ilegitimidade ad causam (ativa ou passiva) não se tratará.

Thereza Alvim chama a atenção para o fato de que cabe ao juiz a decisão acerca da necessidade de limitar o número de litisconsortes na ação, independentemente de pedido das partes, mas “nada impede, porém, que uma parte, sentindo-se prejudicada em seu atuar, em face de tumulto processual, por exemplo, requeira ao juiz seja limitado o número de litisconsortes, interrompendo-se o prazo para resposta”.38

O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça (por inteiro) da intimação da decisão, acolha ou não esta o pedido de limitação (parte final do parágrafo único do art. 46). Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “ao conferir ao pedido de limitação do litisconsórcio o efeito de interromper o prazo para responder à inicial, o novo parágrafo do art. 46 deixa claro que pretende seja ele deduzido logo após a citação, sob pena de precluir a faculdade de fazê-lo. (...) essa é uma preclusão que atinge somente as partes: apesar de ter permitido a formação do litisconsórcio muito numeroso ou de, num primeiro tempo, haver indeferido o desdobramento que uma das partes lhe requereu, pode o juiz a qualquer tempo (antes de proferida a sentença), e até mesmo ex officio, mandar que o processo se desdobre sempre que isso seja considerado essencial para o exercício da jurisdição”.39

Para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, será possível o agir oficioso do juiz em caso de “comprometimento da rápida solução do litígio”, ao passo que, com relação à hipótese normativa consistente na ocorrência de “dificuldade da defesa”, tem-se que o

38 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 126.

39 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., p. 352.

pronunciamento judicial depende de requerimento expresso da parte, que deve ser deduzido no prazo de defesa.40

Na ordem prática, todavia, talvez seja um pouco difícil de conceber uma hipótese em que o litisconsórcio pudesse comprometer, apenas, o direito de defesa, mas não a rápida solução do litígio. Se o litisconsórcio gera tumulto, porque cada litisconsorte haja de deduzir defesa particular que não diz respeito aos demais e de provar fatos que tampouco atinem com os outros litisconsortes, em última análise se estará diante de litisconsórcio que põe em risco a rápida solução do litígio. Por isso, parece-nos que há, na verdade, ampla margem de possibilidades para o agir oficioso do juiz na hipótese do parágrafo único do art. 46, não se podendo, por isso, falar em caso, no prazo de defesa, não se peça o desmembramento do litisconsórcio.41

Cassio Scarpinella Bueno, a esse respeito, diz com pertinência: “(...). Justamente porque estes elementos são nitidamente de ordem pública – guardam eles relação, em última análise, com os poderes de direção do magistrado – é que o juiz deve, quando for o caso, limitar, por um ou por outro motivo, o litisconsórcio. Decorre deste dever do magistrado o entendimento de que somente caso a caso é que a limitação do litisconsórcio poderá ser aferida (...). Considerando a razão de ser do dispositivo e a circunstância de os princípios regentes do direito processual civil comportarem mitigações no caso concreto para assegurar a realização de outros princípios, é correto o entendimento de que o juiz pode, de ofício, isto é, mesmo sem provocação da parte, limitar o número de litisconsortes”.42

Nesse sentido, ao discorrer acerca da inovação trazida pela Lei 8.952/94, que introduziu o parágrafo único ao art. 46, Thereza Alvim observou que “essa

40 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 16 ao art. 46, parágrafo único, p. 257.

41 Outro não tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Agravo de instrumento – Litisconsórcio facultativo – Limitação ex officio do cúmulo subjetivo pelo magistrado, restringindo o pólo ativo a vinte autores – Pretensão dos autores de desmembramento do processo somente na fase de execução – Inadmissibilidade – Possibilidade da limitação do número de autores. O litisconsórcio facultativo em que se incluem no pólo ativo da ação número exagerado de autores, ainda que sua situação pessoal tenha pertinência comum; a causa de pedir e o pedido sejam homogêneos, com defesa da mesma tese e idêntica pretensão, conduz a dificuldades e perplexidades, tornando o desfecho da causa incerto e demorado. Nessas hipóteses o magistrado, ao apreciar a inicial, pode, de ofício, limitar o número de litisconsortes e determinar o desmembramento do processo” (TJSP, 3.ª Câm. Dir. Público, AI 182.331-5, rel. Des. Rui Stoco, j. 12.09.2000 – JTJ-Lex 237/182).

42Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, t. I, p. 453-454

disposição ficou clara e correspondendo a uma necessidade de o magistrado, que conduz o processo, poder discipliná-lo, objetivando a melhor distribuição de justiça. (...). À primeira vista, pode parecer que se faz necessário pedido para que o juiz limite o número de litisconsortes, desde que o parágrafo cuida da interrupção do prazo de resposta a partir do pedido. Todavia, trata-se de norma com conteúdo vago, que só se concretiza através do decisum. Entendendo, pois, o magistrado ser preciso limitar os litisconsortes facultativos simples, pode limitá-los, pois o critério dessa necessidade é só dele. Nada impede, porém, que uma parte, sentindo-se prejudicada em seu atuar, em face do tumulto processual, por exemplo, requeira ao juiz seja limitado o número de litisconsortes, interrompendo-se o prazo para resposta”.43

São motivos de ordem pública que inspiraram o legislador a adotar a regra do parágrafo único do art. 46, introduzido pela Lei 8.952/94, cujo reconhecimento é verdadeiramente incompatível com a idéia de preclusão. Aliás, não por outro motivo, mesmo antes do advento da Lei 8.952/94, como já mencionamos acima, havia alguns julgados que já admitiam a limitação do número de litisconsortes com base em preceito genérico, insculpido no inciso II do art. 125, acima referido, segundo o qual compete ao juiz “velar pela rápida solução do litígio”. É o que se lê do seguinte trecho de ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região: “A jurisprudência dos nossos Tribunais, desde antes da edição da Lei 8.952/94 – que acrescentou o parágrafo único do art. 46 do CPC – e amparada na disposição do art. 125, II, do CPC, (...) sempre foi no sentido de que cabe ao julgador decidir sobre a conveniência, ou não, de um excessivo número de litigantes facultativos no pólo ativo da demanda”.44

4. Hipóteses de litisconsórcio facultativo e necessário

Vejamos, neste contexto, com mais detença, a figura do litisconsórcio facultativo, em contraposição àquela do litisconsórcio necessário.

43 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, cit., p. 126.

44 1.ª Seção, EI em AP 2000.01.00.119802, j. 06.12.2000 – RT 790/424. Vejamos, a propósito, neste mesmo sentido, o julgado cuja ementa a seguir se transcreve, datado de 10.12.1991: “Litisconsórcio ativo – Limitação judicial do número de litisconsortes ativos – Cabimento. O magistrado pode e deve limitar o número de autores, facultativamente litisconsorciados, quando se convencer, motivadamente, que tal providência consulta ao interesse maior dos princípios da celeridade, economia e igualdade processuais. Aplicação do art. 125, I e II, do CPC. A respectiva decisão não viola o art. 46, do mesmo Código, o qual não impõe se admita número ilimitado de litisconsortes, ao alvedrio destes” (TRF-2.ª R., 3.ª T., AI 91.02.07476-1/RJ, rel. Juiz Arnold Lima, DJU 10.12.1991).

4.1 Litisconsórcio facultativo

Segundo Thereza Alvim, o litisconsórcio facultativo, “é aquele constituído pela vontade das partes, submetidas, tão-somente, ao limite da compatibilidade de pedidos, de ritos e, evidentemente, às regras que disciplinam a competência”.45

As hipóteses de litisconsórcio facultativo encontram-se estampadas no art. 46, incisos I a IV. Caberá ao autor, em casos tais, decidir pela formação (ou não) do litisconsórcio passivo, desde que a configuração concreta se afeiçoe às hipóteses normativas do art. 46. A vontade do réu ou dos réus, enquanto tal, no sistema atual, não tem influência na possibilidade de formação do litisconsórcio.46 Por outro lado, dois ou mais litisconsortes, nos casos do art. 46, integrarão o pólo ativo da relação processual apenas se quiserem, desde que nada haja que os impeça de litigar separadamente.

O inciso I cuida de hipótese em que há comunhão de direitos ou obrigações, relativamente à lide. Poderão litigar em litisconsórcio, se entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide. Cândido Rangel Dinamarco ensina que a comunhão em direitos ou em obrigações “é uma espécie potenciada e particularmente intensa de conexidade entre demandas”.47

Todavia, Thereza Alvim chama a atenção, a respeito da comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide, em lição que nos servimos de acompanhar, para o conceito de “lide” utilizado no art. 46, eis que não se pode dizer que a lide, no caso, seja o pedido, pois seria inviável pensar em comunhão de direitos e obrigações relativamente ao pedido. Para a autora, “comunhão de direitos e obrigações só pode existir em relação ao direito material, conseqüentemente, no processo, em relação à causa de pedir”.48

45 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 125.

46 Neste sentido, acórdão do STF, 2.ª T., RE 96.873-PR, rel. Min. Alfredo Buzaid, j. 05.11.1982.

47 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições... cit., v. 2, p. 335.

48 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 127.

Neste caso, a adoção do litisconsórcio evita que sejam proferidas decisões logicamente contraditórias, além de facilitar a produção de provas, que devem ser as mesmas, contribuindo para a economia e a celeridade processual.

Na hipótese de haver solidariedade passiva, por exemplo, o autor poderá escolher contra qual dos réus irá demandar, podendo incluir no pólo passivo da demanda um, alguns ou todos os devedores (litisconsórcio facultativo passivo), como se observa pelo disposto no art. 275 do Código Civil. Outro exemplo diz com a ação renovatória (ação referente às locações de imóveis não-residenciais), que poderá ser proposta seja pelo sócio – titular da locação –, seja pela sociedade, titular do fundo de comércio, ou por ambos. É o que se infere do disposto no art. 51, § 2.°, da Lei 8.245/91.

Poderá haver litisconsórcio em hipótese de identidade de fundamentos de fato ou de direito, a teor do inc. II do art. 46. Segundo Thereza Alvim, a identidade de fato se reporta à causa de pedir próxima, enquanto a identidade dos fundamentos de direito se refere à causa de pedir remota. A autora traz esses conceitos para destacar que, havendo o mesmo fundamento de fato e de direito, as causas poderiam ser reunidas por força da conexão (art. 103 CPC).49 Sendo assim, foi coerente o legislador ao admitir que, em casos tais, a ação seja proposta em litisconsórcio.

Como exemplo de identidade dos fundamentos de fato, temos a hipótese de várias vítimas de um carro desgovernado que destrói outros veículos, atropela pessoas etc. Poderão essas pessoas agir em litisconsórcio, acionando o causador dos estragos. Quanto à identidade dos fundamentos de direito, figure-se o exemplo de duas ou mais empresas agindo em litisconsórcio, visando a impugnação de determinado tributo, ou pretendendo se beneficiar de uma isenção. Outra hipótese seria a de vários funcionários públicos se litisconsorciarem pretendendo o reconhecimento de determinada vantagem.

Ovídio Baptista da Silva figura como hipótese de identidade de fundamento de direito a cobrança contra várias seguradoras, quando estas tenham contratado através de uma única apólice.50

49 Idem, p. 136.

50 Ovídio Baptista da Silva, Curso... cit., 3. ed., v. 1, p. 266.

As hipóteses em que há conexão pelo objeto ou pela causa de pedir são tratadas pelo inciso III. O art. 103 do CPC estatui que se consideram as causas conexas quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir. Nessas hipóteses, as causas poderão ser reunidas, de ofício ou a requerimento das partes, segundo o art. 105. Ora, se as causas podem ser reunidas, nada mais natural que se enseje a oportunidade de formação, desde o início, do litisconsórcio facultativo previsto no inciso III do art. 46.

Claro está que se poderia entender suficiente a previsão do inciso III desse art. 46, dispensando-se o inciso II, desde que naquele já estaria encartada a possibilidade de formação de litisconsórcio, em estando presentes os mesmos fundamentos de fato e de direito.51

A hipótese contemplada no inciso III, porém, é mais ampla do que aquela prevista no inciso II, desde que abrange também a conexão pelo objeto.52

Por fim, o inciso IV contém verdadeira norma de encerramento, e trata de hipótese muito ampla, permitindo a formação do litisconsórcio diante de mera afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Referido dispositivo quer significar que poderá haver litisconsórcio desde que haja afinidade de fundamentos fáticos ou de direito, pelo que haveria igualmente afinidade nas provas a serem produzidas. Para se caracterizar essa afinidade basta que ela ocorra “por um ponto comum de fato e de direito” (inciso IV do art. 46).

O que se percebe, partindo-se do inciso I em direção ao inciso IV, é que, em face do inciso I, pode-se dizer ser muito grande a proximidade das causas, liame esse que se esvanece na direção do inciso IV, em que o elo de ligação das causas é muito rarefeito. Na verdade, quer o inciso IV do art. 46 significar que poderá haver litisconsórcio desde que haja afinidade de fundamentos fáticos ou de direito, até por um só ponto comum. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “tal afinidade é liame menos

51 Nesse sentido a opinião de Celso Agrícola Barbi, Comentários... cit., v. 1, n. 293, p. 266.

52 É este o percuciente alerta de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 10 ao art. 46, p. 256.

intenso que a conexidade, caracterizado pela mera existência de algum quesito comum de fato ou de direito, o qual, aparecendo em todas as causas de pedir (ainda que implicitamente), se apresenta como uma das premissas necessárias para a decisão da causa”.53

Arruda Alvim54 figura diversas hipóteses fáticas subsumíveis na regra do inciso IV. Eis algumas delas: a invasão, por gado pertencente a vários proprietários, de uma fazenda; hipótese de naufrágio, com perda de mercadoria, demandando-se em conjunto as várias seguradoras; dono de prédio incendiado que reclama, numa só ação, o valor do seguro de duas companhias que o seguraram, conquanto as apólices sejam diversas e independentes. Outro interessante exemplo é referido por Ovídio Baptista da Silva, ao mencionar a “ação de cobrança de encargos condominiais proposta pelo administrador do condomínio contra dois ou mais condôminos”.55 Figure-se, ainda, outra hipótese subsumível no inciso IV do art. 46 do CPC:56 dois funcionários impetram mandado de segurança contra atos administrativos sancionatórios distintos, mas exarados com base no mesmo procedimento administrativo, que apurava faltas cometidas por esses mesmos dois funcionários, no qual não foi observado o princípio do contraditório.

Em qualquer das quatro hipóteses previstas no art. 46, o juiz, ao receber a inicial, avaliará a adequação do litisconsórcio ao caso concreto e, verificando que o instituto foi utilizado indevidamente, como expõe Thereza Alvim, compete ao juiz “indeferir a petição inicial, onde tenha sido indevidamente usado o instituto do litisconsórcio, qualquer que seja a hipótese deste”.57

O litisconsórcio facultativo poderá ser simples ou unitário. A regra geral é a de que o litisconsórcio facultativo deve ser simples. Todavia, excepcionalmente pode-se falar em litisconsórcio facultativo unitário. Cândido Rangel Dinamarco, com percuciência, explica: “São casos de litisconsórcio unitário não necessário (facultativo) todas as causas para as quais a lei estabelece uma legitimidade extraordinária

53 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., p. 89.

54 Arruda Alvim, Manual... cit., v. 2, item 39, p. 95.

55 Ovídio Baptista da Silva, Curso... cit., v. 1, p. 265.

56 Idem, p. 266.

57 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 139.

concorrente – mais de um sujeito é autorizado a atuar em juízo, cada um deles em nome próprio mas todos no interesse de um mesmo terceiro. A lei não exige que atuem em conjunto, o que significa que não é necessário o litisconsórcio entre eles: só proporão a demanda em conjunto se assim preferirem. Mas é absolutamente único o objeto da demanda de cada um deles, sendo um só o substituído: todos são substituídos processuais de um substituído só. Por isso, se optarem por atuar conjuntamente, esse litisconsórcio será unitário, não obstante facultativo”.58 Os exemplos de litisconsórcio facultativo unitário são denominados pela doutrina espanhola e italiana de “litisconsórcio quase-necessário”, como explica Ovídio Baptista da Silva,59 e, nessas hipóteses, a coisa julgada atinge não apenas o(s) litisconsorte(s) que tenha(m) integrado a relação processual, mas também os que não o fizeram, embora pudessem tê-lo feito, excepcionando a regra geral do processo individual, insculpida na parte inicial do art. 472 do CPC, consistente em que a coisa julgada atinge apenas as “partes entre as quais é dada [a sentença], não beneficiando, nem prejudicando terceiros”.

4.2 Litisconsórcio necessário

Examinemos, com mais detalhes, a figura do litisconsórcio necessário. Segundo dispõe o art. 47, o litisconsórcio poderá ser necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para as partes.

Questão tormentosa da mais alta relevância consiste em saber se seria possível falar em litisconsórcio necessário ativo. O art. 47 alude à necessidade de citação dos litisconsortes necessários. Poderia ser considerada, a referência ao termo “citação”, como indicativo de que o sistema não contempla a figura do litisconsórcio necessário ativo?

Para responder corretamente a essa indagação, há que se considerar o âmbito do princípio dispositivo, que, embora algo mitigado hoje em dia, continua ocupando papel de relevo dentro do processo civil. De fato, parece-nos que a figura do litisconsórcio necessário ativo não se compatibiliza com mencionado princípio

58 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições... cit., v. 2, p. 355-356.

59 Ovídio Baptista da Silva, Curso... cit., p. 260.

dispositivo.

Por outro lado, não se poderia conceber, por exemplo, que o comprador ficasse obstado de ir ao Poder Judiciário postular anulação do contrato de compra e venda porque seu condômino não quer ir a juízo. Todavia, temos para nós que o outro condômino, nesse caso, pode assumir uma posição contrária à do condômino que moveu a ação, pretendendo, por exemplo, defender a higidez do instrumento contratual.

O condômino que não moveu a ação não pode deixar de integrar a relação processual, mas não necessariamente há de figurar no pólo ativo. Na verdade, basta que seja citado para integrar a relação jurídica processual. Desde que validamente citado, pode vir a integrar o pólo ativo, ou, ao contrário, pode defender o negócio jurídico celebrado, como, ainda, pode abster-se, não comparecendo ao processo. Desde que tenha sido validamente citado, mesmo que não compareça ao processo, não há falta de pressuposto processual de validade, como ocorreria caso o litisconsorte necessário não tivesse sido citado.

Segundo Thereza Alvim, em posição mais ou menos conforme, a “necessariedade foi estabelecida tanto para o pólo passivo da relação processual, quanto para o ativo. A adoção, pelo nosso sistema jurídico do princípio dispositivo, não impede o estabelecimento da necessariedade no pólo ativo, pois o princípio vige na medida de sua adoção pelo sistema. Também, esse princípio cede lugar ao se defrontar com princípios outros de maior relevância. Por força da Constituição Federal é insuprimível o direito de submeter uma lesão ou ameaça de lesão à apreciação do Poder Judiciário, pelo que alguém não pode ficar impedido de acionar a jurisdição porque o co-titular da afirmação de direito não o quer”.60

Já decidiu o STJ, a propósito, pela possibilidade, em hipóteses excepcionais, de formação de litisconsórcio necessário ativo, sob pena de limitação ao direito constitucional do livre acesso ao Judiciário: “Processo civil – Litisconsórcio ativo necessário – Exceção ao direito de agir – Obrigação de demandar – Hipóteses excepcionais – Recurso provido. I – Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário

envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. II – Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele. III – Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação”.61

Na hipótese anteriormente mencionada – litisconsórcio facultativo-unitário –, o regime da unitariedade conduz a que a solução tenha de ser a mesma para todos, pois a lide é única, podendo um dos litisconsortes, em razão da legitimação extraordinária que a lei lhe atribui, ir a juízo em nome próprio (isto é, como legitimado ordinário) e em nome dos demais (ou seja, como legitimado extraordinário), sendo que estes últimos poderão eventualmente entrar no processo em curso na qualidade de assistentes litisconsorciais.

Mesmo que não haja intervenção do litisconsorte ausente como assistente litisconsorcial, nessa hipótese, será atingido pelos efeitos da coisa julgada, já que há legitimação extraordinária. A regra geral, porém, é a de que o litisconsórcio unitário é também necessário, o que só não ocorre nos casos em que há legitimação extraordinária.62 Se se concluísse pela impossibilidade de alguém ir a juízo nessas condições, estar-se-ia insofismavelmente tolhendo o direito de ação (constitucionalmente assegurado, tal como está disposto no art. 5.º, XXXV, da CF).

Todavia, seja permitido insistir, afigura-se-nos que, como no exemplo acima mencionado (ação de anulação do contrato de compra e venda movida por um dos condôminos), não é preciso que o outro condômino ocupe o mesmo pólo da relação

60 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 144.

61 STJ, 4.ª T., REsp 141172/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.10.1999, DJ 13.12.1999.

62 A unitariedade do litisconsórcio não conduz à unitariedade apenas nas hipóteses de litisconsórcio facultativo unitário, em que há legitimação extraordinária.

processual, podendo, se entender diferentemente daquele que propõe a ação, assumir voluntariamente o pólo passivo, defendendo a higidez do negócio celebrado.63

A advertência de Cândido Dinamarco é, como sempre, pertinente: “A admissibilidade do litisconsórcio ativo confina-se no campo rigorosamente restrito das situações em que, segundo o direito material, cada um dos co-legitimados tenha o poder de opor-se aos resultados desejados pelos outros”.64

Como visto, o art. 47 contempla duas hipóteses distintas. A primeira delas diz que, se a lei assim dispuser, o litisconsórcio será necessário. A “lei” a que se refere o art. 47 não precisa constar, necessariamente, do texto do Código de Processo Civil. É exemplo de litisconsórcio necessário por força de lei a hipótese do art. 942 do CPC. Ali se diz que, em ação de usucapião, todos os confinantes do imóvel usucapiendo deverão ser citados. Decorre do que consta do art. 47, quando se refere a “lei”, que deve ser identificada outra norma, em que se estatua a respeito da necessariedade, constante ou não do Código de Processo Civil.

O litisconsórcio que se forma por determinação legal é, em regra, litisconsórcio necessário simples. É necessário porque a lei o determina. Todos os confinantes, na ação de usucapião, ao lado daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel, deverão ser citados.

Por outro lado, quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide uniformemente para os litisconsortes, tratar-se-á de litisconsórcio unitário,

63 Sobre o assunto, conferir a sempre abalizada opinião de Nelson Nery Junior e Rosa Nery no sentido de que o autor, que deveria agir em companhia de um litisconsorte necessário ativo, pode agir sozinho, desde que mova a ação também contra aquele que deveria ser seu litisconsorte necessário ativo. Segundo os notáveis juristas, “não existe o problema do litisconsórcio necessário ativo não íntegro. O autor, que deveria agir na companhia de um litisconsorte necessário, pode agir sozinho, desde que mova a ação também contra aquele que deveria ser seu litisconsorte necessário ativo. O problema se resolve com a simples solução da teoria geral do direito processual civil: ninguém pode recusar-se a ser réu de ação judicial. O autor pode, potestativamente, (atitude lícita), colocar aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo necessário na posição de réu no processo, porque este está se opondo, resistindo à sua pretensão. Há a lide, e o potencial litisconsorte ativo necessário, por haver oposto resistência à pretensão do autor, será réu da ação judicial. Com isso, supre-se a exigência do direito material, de que a sentença somente pode produzir efeitos se proferida em face de todos os partícipes da relação jurídica material e daqueles em face de quem a lei determina deva ser formada a relação jurídica processual. O importante é que, com essa providência (citação, como réu, do litisconsorte „ativo‟ necessário), todos os partícipes da relação material estarão, necessariamente, na relação processual. Em que pólo? É indiferente” (CPC comentado... cit., 10.ed, nota 10 ao art. 47, p. 263).

que, de regra, é necessário, salvo nas hipóteses em que há legitimação (ad processum) extraordinária (litisconsórcio facultativo unitário).

Arruda Alvim figura alguns exemplos de litisconsórcio necessário unitário que devem ser lembrados, por elucidativos. Em caso de ação anulatória de contrato de compra e venda imobiliária, há litisconsórcio necessário unitário entre todos aqueles que foram contratantes. Outro exemplo: ação de nulidade de título de crédito sacado sem causa, entre o autor e os endossatários, mormente se se pretende desconstituir os endossos afirmando-se o conluio.65 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery figuram outro, de fácil compreensão: ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público. Necessariamente, marido e mulher deverão ser citados e a ação haverá de ser decidida de modo necessariamente uniforme para ambos,66 pois não pode anular o casamento para o marido e declará-lo válido para a mulher.

Assim, a sentença jamais poderá ser de procedência para alguns e de improcedência para outros no mesmo pólo da relação jurídica processual se se tratar de litisconsórcio necessário unitário. Nem sempre, porém, repise-se, o litisconsórcio unitário precisa ser necessário. Existe a possibilidade de litisconsórcio facultativo unitário, ao contrário do que possa parecer, à primeira vista, da leitura isolada do art. 47.

Há hipóteses, seja permitido insistir, em que, apesar de o litisconsórcio ser unitário, não é ele necessário pela circunstância de estar prevista a legitimação extraordinária. Exemplo típico é o caso dos arts. 1.824 e 1.825 do Código Civil, que estatuem que caberá a qualquer dos co-herdeiros reivindicar a universalidade da herança ao terceiro que indevidamente a possua. Qualquer herdeiro poderá reclamar a parte que lhe toca (como legitimado ordinário) e a parte que toca aos demais (como legitimado extraordinário), mas a lide que deverá ser decidida é uma só, alcançando a decisão a todos. Outro exemplo é o art. 1.314, também do Código Civil, que dispõe que “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”.

64 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições... cit., v. 2, p. 354.

65 Arruda Alvim, Manual... cit., v. 2, item 40, p. 99-100.

66 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 22 ao art. 47, p. 263.

Em síntese, o litisconsórcio pode ser necessário simples (exemplo do art. 942 do CPC), necessário unitário (quando a natureza da relação jurídica (lide) o impuser – exemplo da anulação de casamento), facultativo simples (regra geral do facultativo) e facultativo unitário (em hipóteses que a natureza da relação jurídica (lide) levaria à necessariedade), mas a lei prevê a figura da legitimação extraordinária. Com isso, nesta última hipótese, aquele que age o faz por si (legitimação ad processum ordinária) e pelos outros (legitimação ad processum extraordinária).

Em se tratando de litisconsórcio necessário passivo, prescreve o parágrafo único do art. 47 que todos deverão ser citados, iniciando-se a contagem do prazo de contestação da data da juntada do último aviso de recebimento (AR) ou mandado aos autos (incisos I a III do art. 241 do CPC). O juiz deve determinar que o autor promova a citação dos litisconsortes necessários, e, se o autor não atender a tal determinação, deverá extinguir o processo, segundo o parágrafo único do art. 47. Importante salientar que nessa hipótese o processo deve ser extinto não por ilegitimidade passiva, pois o litisconsorte presente é parte legítima, mas porque não se poderá chegar à sentença de mérito sem a presença de todos os litisconsortes necessários (parte final do parágrafo único do art. 47 do CPC). Nelson Nery Jr. e Rosa Nery afirmam, com razão, que nesse caso o processo há de ser extinto com base no inciso IV do art. 267 (já que falta pressuposto “de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”), havendo carência de legitimidade ad processum, que decorre da capacidade processual.67

Compete ao autor, portanto, tomar as providências necessárias para que a citação se aperfeiçoe, tais como recolher diligências para citação por oficial de justiça, arcar com as despesas de citação postal, dentre outros. Com inteiro acerto, o STJ já decidiu que “cabe ao autor eleger com quem pretende litigar em juízo, assumindo os riscos de eventual erro de escolha. Do equívoco poderá resultar que perca a demanda, mas a pretensão haverá de ser decidida tal como formulada. Ainda em caso de litisconsórcio necessário, o juiz determinará que o autor promova a citação. Se não o

67 Idem, nota 19 ao art. 47, p. 262.

fizer, extingue-se o processo [sem resolução de mérito, acrescentamos], mas não será forçado a contender com quem não queira”.68

Segundo Thereza Alvim, a “falta de um dos litisconsortes necessários equivaleria à falta de citação. Assim, pode-se afirmar que, em estando faltante a citação de um dos litisconsortes necessários, a sentença proferida pelo juiz será inutiliter data, ou seja, será ineficaz. Assim, não poderá produzir efeitos jurídicos. Sobre ela nunca poderá recair a autoridade da coisa julgada material”.69-70

Conclui a autora, partindo dessa premissa, que, nesse caso, cabe ação declaratória de inexistência da relação jurídica processual, sendo desnecessária para tanto a ação rescisória, que, rigorosamente, nem se presta para esse escopo, pois, se faltou citação, não houve pressuposto processual de existência, de modo que não há coisa julgada material, que é pressuposto para o ajuizamento de ação rescisória. Os tribunais71 e a doutrina72 têm admitido, porém, que o vício da inexistência, porque cognoscível de ofício, pode ser reconhecido no bojo de ação rescisória.

68 STJ, 3.ª T., REsp 43531/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.04.1994, DJ 23.05.1994.

69 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 175.

70 Nesse mesmo sentido é o entendimento de Humberto Theodoro Jr.: “Se a sentença foi dada à revelia da parte, por exemplo, sem sua citação ou mediante citação nula, processo válido inexistiu e, conseqüentemente, coisa julgada não se formou (...). Entre outros exemplos de nulidade absoluta da sentença, pode-se citar aquele do processo que teve curso e julgamento sem a participação de todos os litisconsortes necessários (...). A parte prejudicada pela sentença nula ipso iure ou inexistente, para se furtar aos seus indevidos efeitos, não precisa usar a via especial da ação rescisória. Para tanto, bastará: a) opor embargos quando a parte vencedora intentar execução de sentença (art. 741, I) [atual art. 475-L, I]; ou b) propor qualquer ação comum tendente a reexaminar a mesma relação jurídica litigiosa, já que a causa anterior é nenhuma” (Curso... cit., item 623, p. 796-797).

71 O STJ tem admitido ação rescisória para reconhecer vícios, como a falta de citação inicial. Nesse sentido: “Ação rescisória – Falta de citação. Tem sido admitida a ação rescisória para reconhecimento da nulidade de pleno direito do processo por falta de citação inicial. Precedente. Recurso não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 330.293/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07.03.2002, DJ 06.05.2002); “Processo civil – Rescisória – CPC, arts. 485, III e V, 488, I, 494 – Cumulação de juízos – Violação de norma processual – Citação – Recurso desacolhido. I – As normas de natureza processual também se sujeitam à regra do inciso V do art. 485, CPC. II – A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e segurança do processo como instrumento da jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade pleno iure quando não suprido o vício. A rescisória, embora não seja o meio próprio, tem sido admitida, com o apoio da doutrina, como via hábil para a correção da anomalia” (STJ, 4.ª T., REsp 11290/AM, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.05.1993, DJ 07.06.1993).

72 De acordo com Humberto Theodoro Jr., “embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter a parte prejudicada o reconhecimento da nulidade ou inexistência do julgado, não será correto omitir-se o tribunal de apreciar a questão, se a parte lançar mão da ação do art. 485 do Código de Processo Civil. É que as nulidades ipso iure devem ser conhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem sê-lo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício segundo o princípio contido no art. 168, parágrafo único, do CC 2002. Em semelhante conjuntura, o tribunal conhecerá da rescisória não para rescindir o julgado nulo (pois só se rescinde o que é válido), mas apenas para declarar-lhe ou decretar-lhe a nulidade absoluta e insanável” (Curso... cit., v. 1, item 623, p. 798).

Consoante previsto no inciso I do art. 475-L, a ausência de citação de litisconsorte necessário também pode ser alegada em sede de impugnação. Trata-se de vício tão grave que pode ser alegada na impugnação ao cumprimento de sentença prevista no art. 475-L. Temos para nós, todavia, que mesmo que não alegada em sede de impugnação, nada obsta seja alegada em sede de ação declaratória de inexistência da relação jurídica processual, ou mesmo em ação rescisória, ainda que esta não seja, rigorosamente, a sede própria para levantar o problema (ausência de citação).73

Neste ponto, deve-se sublinhar que, com amparo no inciso I do art. 475-L, pode ser levantada tanto a nulidade de citação do próprio réu que estiver oferecendo a impugnação, como a nulidade de citação de qualquer outro litisconsorte necessário. Tanto uma como outra hipótese indicam falta de pressuposto processual de existência da relação processual, vício de tal monta que o legislador permitiu que seja levantado na própria impugnação, quando toda e qualquer outra nulidade se convalesce com o trânsito em julgado e só pode ser levantada em ação rescisória.

Thereza Alvim,74 aliás, acrescenta, com pertinência, que a ausência de litisconsorte necessário é tão grave que o próprio autor que deixou de pedir a citação pode suscitar a inexistência do processo “durante ou após o aparente trânsito em julgado da decisão”, ressalvada a possibilidade de, eventualmente, ser responsabilizado por má-fé processual.

Mencionado inciso I do art. 475-L, como diz Luiz Fux, tem “uma função rescindente notável, porquanto, acolhida, destrói todo o processo”.75 Exatamente a propósito disso, ensina com sua habitual proficiência Humberto Theodoro Jr. que, “se o autor não requerer a citação dos litisconsortes necessários e o processo tiver curso até

73 Araken de Assis enumera três caminhos para o executado invalidar o processo que formou o título e se desenvolveu sem citação válida: “a impugnação (art. 475-L, I), a ação autônoma (art. 486) e a rescisória fundada em infração da lei (art. 485, V). Entre tais remédios processuais, existirá concurso eletivo: deduzida a nulidade nos embargos, nenhum dos outros meios se mostrará cabível, pois ocorrerá, conforme a hipótese, litispendência ou coisa julgada, a partir da identidade dos elementos das demandas, a teor do art. 301, § 2.°” (Cumprimento de sentença, p. 319).

74 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 145.

75 Luiz Fux, A reforma... cit., p. 134.

sentença final, esta não produzirá efeitos nem em relação aos que não participaram do processo nem em relação aos que dele participaram”.76

Isso porque a citação é pressuposto de existência da relação jurídica processual. Para Arruda Alvim, “não podemos dizer que já há processo íntegro, como relação trilateral, e no sentido prático e real, se não houver citação da parte contrária; afirmação diversa seria baseada em conceito estritamente técnico (desligado do direito positivo brasileiro), e seria válida apenas considerando o processo como relação bilateral entre autor e juiz. O que se poderia dizer é que há, com a só propositura da ação, apenas um início do processo, pois há relação jurídica entre o juiz e o autor”.77 Observe-se que, quando o parágrafo único do art. 47 determina que o autor deve promover a citação do litisconsorte necessário (o que vale para ambas as hipóteses consideradas no caput), sob pena de extinção do processo, deve-se entendê-lo, já se disse, como se referindo à necessidade de requerimento da citação e pagamento das diligências respectivas. Naturalmente, sendo a citação, no direito brasileiro, ato do Judiciário, não se pode exigir do autor a efetivação da citação sob pena de, verdadeiramente, negar-lhe o acesso à Justiça.78

Não se pode falar, dessa forma, em cumprimento de sentença diante de um processo inexistente, e, na hipótese de sua ocorrência, caberá aos executados oferecer impugnação, com fulcro no art. 475-L, I.

Convém mencionar que há quem diga que só se pode falar em inexistência de coisa julgada material se faltar litisconsorte necessário unitário, mas não no caso de litisconsórcio necessário simples.79 Em nosso entender, o art. 47 não dá margem a semelhante distinção, de modo que entendemos que, faltante litisconsorte necessário, simples ou unitário, faltará pressuposto processual de existência, tanto num como noutro caso.

76 Humberto Theodoro Jr., Curso... cit., v. 1, p. 126.

77 Arruda Alvim, Manual... cit., v. 1, item 154, p. 505.

78 Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., p. 246.

79 Cândido Rangel Dinamarco, a esse propósito, afirma: “Apenas ao litisconsórcio necessário unitário se aplica a regra da ineficácia, ditada no art. 47 do Código de Processo Civil. Outros casos de litisconsórcio necessário existem, porém não emergem do art. 47. São casos de necessariedade decorrente, de modo exclusivo, de disposições legais específicas” (idem, p. 296).

Cuidou-se, brevemente, da figura do litisconsórcio ulterior. Mostrou-se que, se o autor não move a ação contra todos os litisconsortes necessários, o juiz deve determinar ao autor que promova a citação deles, sob pena de extinção do processo. O litisconsórcio, então, é ulterior (necessário e ulterior). Indaga-se se seria possível o litisconsórcio facultativo ulterior. As posições se dividem. Alguns, como Arruda Alvim,80 entendem que é possível o litisconsorte facultativo intervir até a sentença; outros, como Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, sustentam, em nosso entender corretamente, que, se o litisconsorte facultativo não está presente no início do processo, só poderá intervir na qualidade de assistente litisconsorcial (art. 54).81

Já referimos, todavia, que, na denunciação da lide, o denunciado assume a posição de litisconsorte em relação ao adversário do denunciante, embora se trate de um litisconsórcio, por assim dizer, sui generis, dado que a posição do denunciado em relação ao denunciante mais se aproxima daquela de assistente simples. Já no que se refere ao chamamento ao processo, verificamos que ocorre o fenômeno do litisconsórcio ulterior, nas hipóteses dos incisos I a III do art. 77 do CPC.

5. Litisconsórcio simples e unitário

Em algumas hipóteses, apesar de existir o litisconsórcio, cada um dos litisconsortes poderá ter soluções diferentes, no que tange à solução de direito material. Figure-se, por exemplo, a hipótese de vários litisconsortes, vítimas de um atropelamento, acionarem o indivíduo causador do acidente. A solução da demanda poderá ser distinta para cada qual deles. Nesse caso, o litisconsórcio é simples.

No exemplo acima versado, tendo em vista que todos os litisconsortes foram vítimas do mesmo ato ilícito, muito possivelmente, a solução no âmbito do direito material não será distinta. Todavia, conforme já mencionamos, basta a potencialidade de decisões diferentes (figure-se, por exemplo, a possibilidade de um dos litisconsortes ter agido com culpa concorrente, por ter atravessado a rua imprudentemente, que pode conduzir a soluções distintas para cada litisconsorte) para que não se trate de litisconsórcio unitário. A propósito, o autorizado escólio de Nelson Nery Jr. e Rosa

80 Arruda Alvim, CPC comentado cit., v. 2, p. 377.

81 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 17 ao art. 47, p. 262.

Nery, vazado nos termos seguintes: “Basta a potencialidade de decidir-se de forma diversa para os litisconsortes para classificá-lo como litisconsórcio simples”.82

De outro lado, quando todos os litisconsortes houverem de ter a mesma sorte no plano do direito material, tratar-se-á de litisconsórcio unitário.

Diferentemente do que ocorre no litisconsórcio simples, não é possível a independência de atuação no regime do litisconsórcio unitário, pois, nesse último caso, como se sabe, os litisconsortes terão necessariamente a mesma sorte no plano do direito material. Sob esse regime, apenas os atos benéficos praticados por um litisconsorte beneficiarão aos demais, pois, do contrário, impossível seria manter-se uma situação homogênea tendente a uma sentença uniforme, no plano do direito material, aos litisconsorciados.

Thereza Alvim83 ensina que não se deve definir a figura do litisconsórcio unitário pela suas implicações ou conseqüências. Isto é, não se há de definir mencionado instituto a partir dos seus efeitos (ou melhor, de seu principal efeito), ou seja, o julgamento uniforme em relação a todos os litisconsortes unitários. Há de se buscar para definir o litisconsórcio unitário a sua essência, isto é, o fato de haver um só pedido (lide), a despeito da pluralidade de pessoas nos pólos da relação. O julgamento uniforme em relação aos litisconsortes é apenas conseqüência disso. Explica a processualista, em raciocínio irretorquível: “Existe uma só lide se houver um só pedido, e havendo uma só lide, em processo onde foi usado o instituto do litisconsórcio, este será unitário”.84

A autora faz outra observação que não pode, aqui, deixar de ser mencionada, concluindo que todo caso de litisconsórcio unitário, em princípio, constitui também hipótese de litisconsórcio necessário. Só excepcionalmente, como já dissemos anteriormente, se houver legitimação processual extraordinária concorrente, é que o litisconsórcio pode ser unitário, mas facultativo.85 Portanto, reafirme-se importante

82 Idem, nota 12 ao art. 47, p. 261.

83 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 152-156.

84 Idem, p. 152.

85 Idem, p. 160.

conclusão, no sentido de que o litisconsórcio unitário só não será necessário se houver legitimação extraordinária.

Sob o regime da unitariedade, os atos que envolvam disposição de direito, como, por exemplo, confissão, conquanto sejam válidos, serão ineficazes no plano do processo, salvo se confirmados por todos os litisconsortes unitários. Importante, então, fixar a regra de que uma deficiente atuação individual em hipótese de litisconsórcio unitário, para efeitos práticos no plano do processo, é irrelevante. Fora do plano da unitariedade, a confissão faz prova apenas contra o confitente (tem validade e plena eficácia), não prejudicando, nem beneficiando aos demais litisconsortes (art. 350). Tratando-se de litisconsórcio unitário, a confissão de apenas um dos litisconsortes, repita-se, pode até mesmo ser válida, mas será ineficaz no plano do processo, na medida em que o art. 48 (que versa acerca da independência entre os litisconsortes) não é aplicável ao caso porque a lide é única.

De outro lado, se um dos litisconsortes unitários não interpuser recurso, aquele que for interposto pelo outro lhe aproveitará (art. 509 do CPC). O que é lógico, pois, como visto anteriormente, em caso de litisconsórcio unitário, a decisão judicial não pode ser cindida,86 haja vista que a lide é uma só.

86 Nesse sentido entendem Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, aduzindo que, “como a decisão não pode ser cindida, devendo atingir os litisconsortes unitários de modo uniforme no plano do direito material, o recurso de apenas um deles se estenderá aos demais” (CPC comentado... cit., 10. ed., nota 1 ao art. 509, p. 843). Há julgados no sentido de que a regra do art. 509 se aplica aos casos de litisconsórcio simples em que as defesas dos litisconsortes forem comuns. Nesse sentido: “Primeiro e segundo recursos especiais do município do Rio de Janeiro – Alíneas a e c – Impugnação a dois acórdãos de idêntico teor que julgaram dois embargos de declaração dos litisconsortes – ISS – Sociedade de advogados – Mandado de segurança – Litisconsórcio facultativo simples – Interesse comum – Incidência da regra do art. 509 do CPC – Ausência de eiva no julgado e de prequestionamento dos arts. 46 e 48 do CPC – Divergência jurisprudencial não configurada – Impossibilidade do exame de alegada ofensa a princípios constitucionais. É evidente que, no caso em exame, tem aplicação a regra do art. 509 do estatuto processual civil. Embora a hipótese dos autos trate de litisconsórcio facultativo, a demanda não comporta solução desigual para os integrantes do pólo ativo do writ. Todos os litisconsortes são sociedades de advogados com sede no Município do Rio de Janeiro, razão por que, necessariamente, lhes deve ser conferido o mesmo tratamento tributário, sob pena de perpetrar injustiças. Se o v. acórdão do Tribunal de origem decidiu pela deserção do recurso de dois dos litisconsortes e julgou a apelação dos demais, concluindo pela inexigibilidade do ISS na forma da Lei Municipal 2.080/93 para que prevalecesse a forma de recolhimento do imposto preconizada pelo art. 9.º, § 3.º, do DL 406/68, tal entendimento, logicamente, deve ser estendido aos demais litisconsortes. Consoante mencionado no r. voto condutor do acórdão recorrido, deve-se dar ao art. 509 do CPC uma interpretação menos restritiva, a autorizar sejam os demais litisconsortes alcançados pelos efeitos do recurso de um deles mesmo quando se tratar de litisconsórcio facultativo. Assim, embora não se olvide a prevalência do entendimento de que a regra do art. 509 aplica-se tão-somente ao litisconsórcio unitário, no particular, diversa é a solução que se impõe, a impedir o conhecimento do recurso especial pela letra c. Recursos especiais conhecidos em parte e, na

O já referido art. 509, caput, aplica-se, apenas, às hipóteses de litisconsórcio unitário, conforme se tem, iterativamente, decidido: “O art. 509 do CPC só é aplicável aos casos de litisconsórcio unitário, naquelas hipóteses em que, evidentemente, a decisão judicial não possa ser cindida, devendo atingir os litisconsortes de modo uniforme, quanto ao direito material postulado, razão pela qual o recurso interposto apenas por um deles se estenderá aos demais”.87

Segundo Thereza Alvim, “os litisconsortes unitários, na exata medida em que discutem, em juízo, uma só lide, que a todos diz respeito, como o nome indica, têm que agir em verdadeira unidade. O litisconsórcio unitário sendo ativo, os autores, em verdade, foram a juízo fazer afirmação de direito única, a petição inicial estampa uma só pretensão. Conseqüentemente, seu atuar tem que ser no mesmo sentido. Qualquer ato de disposição de direito, mesmo que seja, tão-somente, do direito de ação, só pode ser praticado por todos os litisconsortes. Ainda, os atos lesivos ao direito ou afirmação do mesmo poderão, até mesmo, ser considerados válidos, mas não serão eficazes (aptos a produzir efeitos jurídicos), enquanto todo ato benéfico aproveitará aos litisconsortes unitários, indistintamente”.88

Thereza Alvim menciona, ainda, outra implicação do regime da unitariedade do litisconsórcio. Se um dos litisconsortes, apesar de citado, não apresentar contestação, mas o outro contestar, não se operaram os efeitos da revelia (inciso I do art. 320 do CPC).

Deveras, a apresentação de contestação por apenas um dos litisconsortes beneficiará o litisconsorte que não contestou e, “após a produção dessa conseqüência, a prática de ato de disponibilidade, prejudicial à defesa do direito de ambos, não pode ser levada em consideração para a decisão judicial, tanto quanto qualquer outro”.89 Desse modo, eventual reconhecimento jurídico do pedido pelo réu que contestou (ainda que

parte conhecida, não providos” (STJ, 2.ª T., REsp 292.596/RJ, rel. Min. Franciulli Netto, j. 25.11.2003, DJ 10.05.2007).

87 STJ, 2.ª T., REsp 142904/SC, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 16.03.2000, DJ 02.05.2000.

88 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 164.

89 Idem, p. 166.

tenha sido o único que contestou) será ineficaz, pois, tendo-a oferecido, esta irradiou efeitos em relação ao réu que não contestou.

Ainda segundo esta autora, coisa similar ocorre com a interposição do recurso por apenas um dos litisconsortes unitários, se houver desistência do recurso já interposto. Diz a processualista: “No exato momento da interposição do recurso, da prática desse ato, o outro litisconsorte dele se beneficiou. Portanto, à semelhança da solução que se vislumbra para o reconhecimento do pedido, após a contestação, é impossível aos julgadores que considerem a desistência do recurso como ato capaz de prejudicar o litisconsorte unitário, que não recorreu, mas já se havia beneficiado com o recurso do outro”.90 Isto é, desde que o atuar de um dos litisconsortes, como conseqüência do regime da unitariedade, tenha produzido efeitos não apenas em relação àquele que o pratica, mas também em relação aos demais, como nos dois casos acima figurados – oferecimento de contestação e interposição de recurso –, não é possível cogitar, respectivamente, nem de reconhecimento jurídico do pedido, nem de desistência do recurso, ao menos sem a concordância de todos os litisconsortes.

Concluimos, deste modo, que o princípio da independência entre os litisconsortes, estampado no art. 48 do CPC, é característico do litisconsórcio simples, não se aplicando ao litisconsórcio unitário.

Excepcionalmente, todavia, mesmo o art. 320, I pode lograr obter aplicação também nos casos de litisconsórcio simples.91 Referido dispositivo é plenamente aplicável se se tratar de litisconsórcio unitário, pois, em tais casos, a lide é a mesma e não se podem conceber soluções distintas para cada um dos litisconsortes. Porém, não é de ser descartada a sua incidência, mesmo em hipóteses de litisconsórcio simples, na medida em que os fatos contestados pelo litisconsorte atuante também digam respeito àquele que tenha permanecido inerte.

90 Idem, p. 167.

91 Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio cit., 4. ed., p. 126.

Em comentários ao art. 320, neste sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery observam que, para que sejam afastados os efeitos da revelia, “os interesses do contestante devem ser comuns aos do revel”.92

Ainda que se trate de litisconsórcio simples, se o co-réu contestar, e, pois, vier a tornar controvertidos os fatos comuns, é de ser afastada a incidência do art. 319. Havendo, assim, contestação de fatos que a ambos digam respeito (litisconsorte atuante e revel), não deverão incidir os efeitos da revelia em relação ao litisconsorte revel. Tal possibilidade, como observa com pertinência Marcelo Abelha Rodrigues, ocorrerá com freqüência em caso de litisconsórcio facultativo com base em identidade de fundamento de fato (inciso II do art. 46 do CPC).93

O art. 509, parágrafo único, de seu turno, estabelece uma mitigação ao referido postulado de independência entre os litisconsortes simples, ao prescrever o aproveitamento do recurso interposto por um dos litisconsortes aos demais, em caso de solidariedade, desde que comporte defesas comuns.94

Corolário da regra do art. 48 é o princípio da liberdade de atuação, consagrado pelo art. 49: “Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos”. Mencionados preceitos não são aplicáveis aos casos de litisconsórcio unitário “porque há incindibilidade da pretensão ou direito dos litisconsortes unitários”.95-96 Essa independência do atuar dos litisconsortes, como pontuado, é característica do litisconsórcio simples, embora, também nessas hipóteses, possa ser afastada (ver a multirreferida hipótese do parágrafo único do art. 509).

6. Exclusão de um litisconsorte

O juiz pode excluir do processo algum litisconsorte, sem com isso pôr fim ao processo. Por isso é que, como já se mencionou, a decisão que exclui, por

92 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 2 ao art. 320, p. 594.

93 Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos... cit., 2. ed., v. 2, p. 144.

94 Nesse sentido Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, CPC comentado... cit., 10. ed., nota 2 ao art. 509, parágrafo único, p. 843.

95 Idem, nota 1 ao art. 49, p. 267.

exemplo, um litisconsorte passivo, prosseguindo o processo em relação aos demais, é de natureza interlocutória (há perfeita subsunção à fattispecie do § 2.º do art. 162 do CPC), sendo, pois, impugnável por agravo de instrumento. Temos para nós que essa conclusão não se modificou com o advento da Lei 11.232/2005, que deu nova redação ao § 1.º do art. 162 do CPC, mas manteve o § 2.º inalterado, deixando claro que o legislador adotou um critério misto para a classificação das decisões judiciais, que leva em conta não apenas o conteúdo, como poderia sugerir a leitura isolada do § 1.º, mas também a finalidade. Desse entendimento não têm discrepado nossos tribunais. Confiram-se, a respeito, algumas decisões antes do advento da Lei 11.232/2005: “Não há discrepância na Corte sobre o cabimento do agravo de instrumento para enfrentar decisão que exclui um dos litisconsortes da lide”;97 “O ato pelo qual o juiz exclui litisconsorte tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à interposição do recurso de agravo”;98 “Havendo mais de um litisconsorte, a exclusão de qualquer deles da lide, que prossegue quanto ao outro, é atacável, de acordo com o entendimento hoje dominante, por agravo de instrumento, exatamente o recurso adequadamente interposto pela parte recorrida na primeira instância. Destarte, sequer era o caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, como o fez o tribunal a quo, ao aproveitar o agravo como apelação. E menos razão ainda tem o ora recorrente em desejar o reconhecimento de que o erro era grosseiro, a impedir a fungibilidade, já que o agravo era mesmo o recurso próprio à espécie”.99

Antes e depois do advento da Lei 11.232/2005, sempre entendemos que a exclusão do litisconsorte, sem encerramento do processo, configura decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento. Daí por que, segundo nos parece, nesses casos não há cogitar da aplicação da fungibilidade recursal, pelo menos antes do advento da Lei 11.232/2005.100

96 Do mesmo sentir, Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 140.

97 STJ, 3.ª T., REsp 271015/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 30.05.2001, DJ 20.08.2001.

98 STJ, 4.ª T., REsp 181761/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.09.1998, DJ 18.12.1998.

99 STJ, 4.ª T., AgRg no Ag 151449/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 06.06.2000, DJ 28.08.2000.

100 Nesse sentido, antes do advento da Lei 11.232/05, já decidiu o STJ: “Processual civil usucapião. Antigos aldeamentos indígenas. Falta de interesse da união. Ato jurisdicional que exclui litisconsortes. Prosseguimento do feito. Natureza jurídica do ato: decisão interlocutória. Interposição de apelação equivocada. Fungibilidade recursal inadmissibilidade. Inexistência de duvida objetiva na doutrina e na jurisprudência. Prazo do recurso adequado não-observado. Necessidade de sua observância. Dissídio superado. Recurso desacolhido. I - O ato pelo qual o juiz exclui litisconsorte tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à interposição do recurso de agravo. II – Não se admite o princípio da fungibilidade recursal se inexistente dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a

Conquanto não esteja expressamente presente no Código vigente, como constava do CPC/39 (art. 810), referido princípio deflui do sistema e, em última análise, está ligado ao princípio da instrumentalidade das formas, expressamente albergado pelo CPC/73, no art. 250. O critério que há de presidir o intérprete para justificar a incidência de sobredito princípio é o da existência de dúvida objetiva sobre qual a modalidade recursal utilizável no caso concreto. Se se pode dizer que não havia dúvida objetiva até o advento de referido diploma legal (Lei 11.232/2005), parece que as diversas posições doutrinárias ainda não convergentes que têm sido expendidas a propósito da nova lei recomendam que a fungibilidade recursal seja aplicada em casos como este.101-102

Teresa Arruda Alvim Wambier, conquanto entenda que a decisão que determina a exclusão de litisconsorte seja sentença, firma posição no sentido de que “o recurso mais adequado à decisão que determina a exclusão de litisconsorte é o de agravo. Extingue-se o processo em relação a este co-réu, mas o procedimento, como um todo, permanece. Assim, a decisão proferida, embora seja, substancialmente, uma sentença, não tem como finalidade a de pôr fim ao procedimento como um todo, mas só à ação – processo – relação processual, que se havia estabelecido com relação ao co-réu (...) mais recentemente, contudo, considerando que tende a pacificar-se a orientação segundo a qual, no caso, se está diante de decisão interlocutória – ainda que com conteúdo de sentença –, suscetível de ser impugnada por agravo, conduz-se a jurisprudência no sentido de não admitir a aplicação do princípio da fungibilidade à hipótese”.103

respeito do cabimento do recurso na espécie. (...)” (STJ, 4.ª T., REsp 164729/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.04.1998, DJ 01.06.1998).

101 É possível que a nova sistemática processual trazida pela Lei 11.232/2005 cause dúvidas em relação a qual o recurso cabível contra determinada decisão. Se isso acontecer, como antevê Cassio Scarpinella Bueno, haverá de ser invocado o princípio da fungibilidade recursal, podendo o magistrado, em caso de dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro, aceitar um recurso pelo outro, desvencilhando-se de suas convicções pessoais sobre qual o recurso cabível contra determinada decisão (A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 1, p. 20).

102 Já decidiu o STJ, mesmo após o advento da Lei 11.232/05, que se há continuidade do feito, constitui erro grosseiro a interposição de recurso de apelação, sendo inviável a aplicação do princípio da fungibilidade recursal: “(...). Ainda que observadas as alterações produzidas no Código de Processo Civil pela Lei 11.232/2005, máxime a redação dada ao § 1.º do art. 162, percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é a continuidade do feito; daí, porque, o manejo do recurso de apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro grosseiro. 3. Recurso não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 645388/MS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 15.03.2007, DJ 02.04.2007).

103 Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 193.

7. Bibliografia

ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: RT, 1996.

ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito de processo civil. 11. ed. São Paulo: RT, 2007, vol. 2.

_____. Manual de direito de processo civil. 11. ed. São Paulo: RT, 2007, vol. 1.

_____. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 1975. Vol. 2.

AROCA, Juan Montero. La intervención adhesiva simple. Barcelona: Hispano Européia, 1972.

ASSIS, Araken de. Do litisconsórcio no Código de Processo Civil, in: Revista Autônoma de Processo, n.1, Curitiba: Juruá, 2006.

_____. Cumulação de ações. 4. Ed. São Paulo: RT, 2002.

_____. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. vol. 1.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. t. I.

_____. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. vol. 1.

DIDIER JR., Fredie. A denunciação da lide e o chamamento ao processo nas causas coletivas de consumo, in: Revista Autônoma de Processo, n.1, Curitiba: Juruá, 2006.

_____. Curso de direito processual civil. 8. Ed. Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 1.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

_____. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2002. Vol. 2.

_____. A reforma da reforma. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2006.

JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. 2. Ed. São Paulo: RT, 2002.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997. Vol. 1.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: RT, 2007.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. Ed. São Paulo: RT, 2003.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 3. Ed. Porto Alegre: Fabris, 1996. Vol. 1.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, vol. 1.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. Ed. São Paulo: RT, 2006.

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