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30/01/2011

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Eduardo Arruda Alvim

Eduardo Arruda Alvim

Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor da PUC/SP (doutorado, mestrado, especialização e graduação) e da FADISP – Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (doutorado, mestrado, especialização e bacharelado). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Advogado em São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília e Porto Alegre.

Sumário: 1. Generalidades a respeito do pedido de suspensão de segurança; 2. Legitimidade para o pedido de suspensão; 3. Requisitos para se obter a suspensão; 4. Suspensão de segurança e os recursos cabíveis; 5. Natureza jurídica do pedido de suspensão; 6. Suspensão de liminar e sentença superveniente; 7. Possibilidade de suspensão ―em massa‖ quando o objeto das liminares for idêntico; 8. Bibliografia.

1. Generalidades a respeito do pedido de suspensão de segurança

O art. 15 da Lei nº 12.016/09 prevê a possibilidade de se pedir, junto ao tribunal, a suspensão da liminar ou da sentença, ―para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas‖. Antes do advento da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), tal pedido de suspensão estava previsto no art. 13, da Lei 1.533/51, que aludia apenas à suspensão da execução da sentença, bem como no art. 4.º, da Lei 4.348/64, que veio a ser revogada pela Lei 12.016/09.

Outro dispositivo que disciplina aludido instituto é o art. 4.º, da Lei 8.437/92, que trata da possibilidade de pleitear a suspensão de qualquer decisão liminar, inclusive a antecipatória de tutela, ao presidente do tribunal competente para conhecer

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dos recursos cabíveis, se ocorrentes os pressupostos políticos ali elencados. O § 1.º do art. 4.º da Lei 8.437/92 dispõe que o caput desse mesmo dispositivo legal aplica-se à sentença proferida em ação cautelar inominada, bem como à sentença proferida em ação popular e também à sentença proferida em ação civil pública. Como o mencionado art. 4.º da Lei 8.437/92 aplica-se à antecipação de tutela, por força do disposto no art. 1.º da Lei 9.494/97, tem-se que também será possível pedir a suspensão da sentença confirmatória de antecipação de tutela ou de sentença no bojo da qual se antecipe a própria tutela.1

2. Legitimidade para o pedido de suspensão

O pedido de suspensão do art. 15 da Lei 12.016/09 pode ser formulado pela pessoa jurídica de direito público interessada e pelo Ministério Público, diz o texto legal. A legitimação para requerer o pedido de suspensão, todavia, é mais ampla do que pode, à primeira vista, sugerir uma leitura precipitada do texto legal.

Sempre que houver em pauta interesse público, há legitimação para interposição do pedido de suspensão. Corrobora esse entendimento o fato de que é grande o número de empresas públicas, ou sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos,2 e, nesse caso, não há porquê não lhes estender a legitimidade para pedir a suspensão.3 Desde que caiba mandado de segurança, caberá pedido de

1 A respeito do pedido de suspensão de que trata o art. 4.º, da Lei 8.437/92, conferir trabalho de nossa autoria intitulado Antecipação da tutela, Curitiba: Juruá, 2007, pp. 352 e seguintes.

2 Importante distinguir os conceitos de empresa pública e sociedade de economia mista. Segundo Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 324 e 331, empresas públicas ―são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial‖, ao passo que sociedades de economia mista ―será toda aquela que contar com a participação ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direção, vale dizer, na sua economia interna, na mais ampla acepção do vocábulo‖.

3 Nem se argumente estarem as sociedades de economia mista e empresas públicas equiparadas às empresas privadas, por força do disposto no § 1.º do art. 173, da CF/88. Referido dispositivo não se refere às empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, mas àquelas que explorem atividade privada. Nesse sentido, o STF já decidiu que empresa pública prestadora de serviço público de água e esgotos tem legitimidade para requerer a suspensão (RTJ 124/406). No julgamento do RMS n.º 2852/PR, o Min. Antônio de Pádua Ribeiro destacou que ―(...) A empresa pública equipara-se a entidade de direito público, quanto a legitimidade para requerer a suspensão de liminar, quando se

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suspensão. Daí por que já se entendeu ser parte legítima para requerer a suspensão a empresa pública, a sociedade de economia mista,4 desde que os atos de seus integrantes possam ser contrastados pela via do mandado de segurança.

Considerando que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser alvos de mandado de segurança por conta de seus atos – nos casos em que exercem função administrativa –, não seria legítimo excluí-las do âmbito do art. 15 da Lei 12.016/09. Isso porque, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, caput, não traz grandes distinções entre a Administração Pública direta e indireta. Assim, desde que tenham de suportar os efeitos da medida concedida liminarmente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista detêm legitimidade para requerer o pedido de suspensão, conquanto que, é claro, possam demonstrar que da decisão atacada defluem os motivos (preponderantemente políticos) ensejadores do pedido de suspensão constantes do art. 15 da Lei nº 12.016/09.5 Nesse sentido, tem legitimidade para requerer a suspensão a empresa pública,6 pois se referidos entes exercem funções tais que seus atos podem ser impugnados pelo mandado de segurança, correlatamente é injurídico negar-lhes a possibilidade de pedir a suspensão da liminar ou da sentença. Nesse sentido, o coerente posicionamento de Hely Lopes Meirelles, ao asseverar que ―não só a entidade pública como, também, o órgão interessado têm legitimidade para pleitear a suspensão da liminar, como, ainda, as pessoas e órgãos de Direito Privado passíveis da segurança e que suportarem os efeitos da liminar podem pedir sua cassação.

relaciona com aspectos públicos ligados a sua área de atuação (...)‖ (STJ, RMS 2852/PR, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2.ª Turma, j. 25/08/1993, DJ 13/09/1993).

4 ―PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SEGURANÇA CONCEDIDA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. SUSPENSÃO. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (TELEBRÁS E TELESP). PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA ―AD CAUSAM‖. LEI 4.348, DE 26.06.64 E D.L. 200, DE 25.11.67. As empresas públicas equiparam-se às entidades de direito público, quanto à legitimidade para requerer suspensão de segurança, bastando estar investidas na defesa do interesse público decorrente da delegação. A Telebrás e a Telesp, sociedades de economia mista da Administração indireta, destinadas à exploração de atividade econômica de interesse público e executoras da política nacional de telecomunicações, estão legitimadas para propor ação visando o resguardo do interesse público, em face da concessão de medida liminar em mandado de segurança. - Recurso conhecido e provido‖ (STJ, REsp 50284/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2.ª Turma, j. 18/05/1999, DJ 12/06/2000).

5 Diferente era o entendimento de Odyr Porto, ―Quais as condições e limites do pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou de sentença concessiva de mandado de segurança?‖, in: ILC nº 28, p. 426.

6 STJ, RMS 2852/PR, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2.ª Turma, j. 25/08/1993, DJ 13/09/1993.

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A lei há que ser interpretada racionalmente, para a consecução dos fins a que se destina‖.7-8

3. Requisitos para se obter a suspensão

O deferimento da suspensão da liminar pretendida cuida-se, em nosso pensar, de providência absolutamente excepcional, ou, utilizando-se das precisas palavras de Hely Lopes Meirelles: ―Sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado‖.9

A opinião absolutamente preponderante é a de que, ao conceder a suspensão da liminar/sentença, o presidente do tribunal ad quem não analisa o mérito do mandado de segurança, mas apenas avalia se estão presentes os motivos políticos ensejadores do pedido de suspensão elencados no atual art. 15 da Lei 12.016/09.10-11 Nesse sentido, a orientação dos tribunais12 e bem assim de setores doutrinários de expressão.13

7 Cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas-Data, pp. 91-92.

8 Podem lançar mão do pedido de suspensão, segundo orientação que temos por corretíssima, as pessoas jurídicas de direito privado no exercício de atividade delegada do Poder Público. Veja-se, a propósito, a seguinte decisão da Presidência do STJ: ―AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE LIMINAR. COELCE. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA PARA REQUERER SUSPENSÃO (LEIS 4.348/64, ART. 4º, CAPUT, E 8.437/92, ART. 4º, CAPUT). 1. As pessoas jurídicas de direito privado no exercício de atividade delegada do Poder Público, quando na defesa do interesse público e na proteção dos bens públicos tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas), têm legitimidade para requerer a suspensão da execução de liminar ou de sentença. 2. Agravo Regimental não provido‖ (AgRg na SLS 37/CE, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 29/06/2005, DJ 19/09/2005). Posição similar defende a Min. Ellen Gracie, que, a propósito, escreveu: ―a restrita enumeração [hoje, do art. 15 da Lei 12.016/09] foi, com o tempo, sendo interpretada pela jurisprudência com maior largueza (...) tem-se admitido, em casos excepcionais, que empresas públicas e mesmo pessoas jurídicas de direito privado, quando exercendo atividade delegada do Poder Público, possam fazer uso da medida‖ (Cf. Ellen Gracie Northfleet, ―Suspensão de sentença e de liminar‖, in: RePro nº 97, p. 185). Assim, já vem decidindo há muito tempo o STF (SS 114/SP, Rel. Min. Antonio Neder, j. 19/12/1979, DJ 21/02/1980).

9 Cf. Mandado de segurança, 28.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 92.

10 Por exemplo, o STJ vem admitindo o pedido de suspensão por razões eminentemente políticas (AgRg na SS 15/PA, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, Corte Especial, j. 28/06/1990, DJ 13/08/1990). Veja-se, ainda, a seguinte ementa: ―Processual Civil. Suspensão de Segurança. Despacho concessivo. Agravo

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A obtenção imediata da garantia in natura pleiteada, mercê da decisão concessiva da segurança (ou de liminar), é da própria essência do instituto. Mero direito a indenização seria obtenível por qualquer ação ordinária. O que distingue o mandado de segurança é justamente a sua vocação inata de proporcionar ao impetrante aquilo que ele pleiteia e não mero direito à reparação econômica. Daí porque, por exemplo, a apelação, em caso de sentença concessiva da ordem, não possui efeito suspensivo. Por outro lado, como vimos insistindo, a liminar é igualmente imanente ao instituto do mandado de segurança, por isso mesmo que sustentamos que ainda que não houvesse

Regimental. Lei nº 4.348/64, art. 4º. Lei nº 8.038/90, art. 25. A possibilidade ou a ameaça de lesão à ordem e à segurança pública, configurada no tolhimento do poder discricionário do Município, autoriza por si só a suspensão da liminar concedida em Mandado de Segurança. Aplicação dos arts. 4º da Lei nº 4.348/64 e 25 da Lei nº 8.038/90. Agravo desprovido‖ (AgRg na SS 188/ES, Rel. Min. William Patterson, Corte Especial, j. 22/10/1993, DJ 22/11/1993). Admitindo a suspensão pelo risco ao Estado ―de finanças combalidas‖, STF, SS 184 AgR, Rel. Min. Rafael Mayer, Tribunal Pleno, j. 01/07/1987, DJ 14/08/1987.

11 Concedida a suspensão e interposto agravo contra referida decisão, dificilmente caberá recurso especial para o STJ ou recurso extraordinário para o STF, diante do entendimento consolidado nas Súmulas 279/STF e 7/STJ. A propósito, Leonardo José Carneiro da Cunha, em posição que nos servimos de acompanhar, afirma que ―muito embora os tribunais superiores atribuam ao pedido de suspensão a natureza de atividade político – administrativa, o certo é que tal incidente contém nítida feição judicial, em cujo âmbito se analisa a violação a interesses públicos, como segurança, ordem, saúde e economia. A depender dos elementos concretos da causa é que se poderá avaliar a lesão perpetrada a um desses interesses públicos relevantes. A impossibilidade de se interpuserem, no caso, recurso especial e extraordinário não decorre de sua suposta natureza administrativa ou política; resulta, isto sim, da vedação, no espectro de tais recursos, à análise de matéria de fato ou de prova (Súmula 279 do STF e Súmula 7 do STJ), pois a lesão a tais interesses depende, muitas vezes, do contexto fático contido na demanda‖ (Cf. A Fazenda Pública em juízo, 4.ª ed., Dialética: São Paulo, 2006, p. 412).

12 ―AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR NÃO EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, JURÍDICA E ECONÔMICA NÃO CONFIGURADA. (...)2. A suspensão de liminar, decisão de cunho político, apenas se atém à observância de lesão aos valores tutelados pela norma de regência, quais sejam, ordem, saúde, segurança e economia públicas. Não há espaço, aqui, para questões afetas ao mérito da espécie, passíveis de deslinde, apenas, no âmbito de cognição plena inerente às instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental não provido‖ (STJ, AgRg na SLS 137/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 20/03/2006, DJ 10/04/2006). No mesmo sentido: STJ, AgRg na SS 524/PE, Rel. Min. Bueno de Souza, Corte Especial, j. 19/02/1997, DJ 08/04/1997. No STF, de acordo com o voto da Ministra Ellen Gracie, que nos permitimos transcrever, resta claro que a análise do pedido de suspensão de segurança volta-se, apenas, para os motivos elencados no art. 15 da Lei n. 12.016/09: ―Finalmente, vale ressaltar que, na análise do pedido de suspensão de segurança, não se examina, em princípio, o mérito da causa mandamental, devendo a apreciação jurisdicional limitar-se aos aspectos concernentes à potencialidade lesiva do ato decisório impugnado sobre a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública‖ (STF, SS 3273 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 16/04/2008, DJ 20/06/2008). No mesmo sentido: STF, SS 1918 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 10/03/2004, DJ 30/04/2004.

13 Assim, a orientação de Lúcia Valle Figueiredo, que assim afirma: ―Ora, a legalidade da decisão, matéria de mérito, somente pode ser conhecida em sede de apelação, ou, então, em mandado de segurança contra ato judicial, ou, quando for o caso, em agravo de instrumento, nos termos da Lei 9.139, de 30.11.95, ou, ainda, na cautelar a ser requerida diretamente aos tribunais. Não é, pois, o caso de ser examinada pelo presidente do tribunal‖ (Cf. Mandado de segurança, 5.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 178). Comunga desse entendimento Cândido Rangel Dinamarco, ―Suspensão do mandado de segurança pelo presidente do tribunal‖, in RePro 105, p. 199.

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previsão legal expressa (art. 7.º, inc. III da Lei 12.016/09), nem por isso deixaria de ser possível obter em mandado de segurança a suspensão liminar do ato impugnado.

Daí porque, para que se obtenha a suspensão da liminar ou da sentença, é mister que se faça presente o interesse público, ao qual o legislador, como não poderia deixar de ser, outorgou excepcional importância.

O que não nos afigura correto, no entanto, é bastar, para caracterizar esse interesse público, que se demonstre haver perigo de ―grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas‖. Temos para nós que o que é ou não interesse público deve ser pautado, antes de mais nada, por um critério maior, genérico e intransponível, que é a submissão à lei. A suspensão da liminar ou da sentença, em nosso entender, deve ser compreendida como um instrumento a mais de que dispõe a pessoa jurídica de direito público (mas não apenas esta, conforme exposto acima), desde que estejam presentes os motivos políticos elencados no art. 15 da Lei 12.016/09, e (cumulativamente, portanto), contanto que a decisão se apresente como potencialmente ilegal (em sentido amplo), do que decorre que essa suspensão deve ser entendida, em última análise, como sendo impregnada de uma forte dose de cautelaridade.14

Isto é, o tribunal, por exemplo, não deve, segundo entendemos, suspender a liminar apenas porque estejam presentes os motivos políticos do art. 15 da Lei 12.016/09. Faz-se mister, também, que a decisão se apresente como potencialmente ilegal.15 Há, porém, alguns importantes precedentes do STF, no sentido de que na suspensão de liminar/sentença deve-se também aferir a legalidade da decisão objeto do

14 A propósito, Leonardo José Carneiro da Cunha afirma que: ―Independentemente de se lhe atribuir natureza administrativa, política ou judicial, não restam dúvidas de que o pedido de suspensão constitui um incidente processual, com finalidade de contracautela, voltado a subtrair da decisão sua eficácia (...) O pedido de suspensão funciona, por assim dizer, como uma espécie de ‗cautelar ao contrário‘, devendo, bem por isso, haver a demonstração de um periculum in mora inverso, caracterizado pela ofensa a um dos citados interesses públicos relevantes, e, ainda, um mínimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pública, acarretando um juízo de cognição sumária pelo presidente do tribunal. Deve, enfim, haver a coexistência de um fumus boni juris e de um periculum in mora, a exemplo do que ocorre com qualquer medida acautelatória‖ (Cf. A Fazenda Pública em juízo, 4.ª ed., Dialética: São Paulo, 2006, p. 412).

15 A propósito do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello, com sua habitual proficiência, questiona: ―Pode haver interesse público fora da lei ou contra a lei?‖. E responde a essa indagação nos moldes seguintes: ―A noção de interesse público, parece-me, é uma noção que depende previamente do aval da ordem jurídica‖ (Cf. Curso de mandado de segurança, São Paulo: RT, 1986, p. 119).

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pedido de suspensão, ao lado da verificação dos demais requisitos estampados no art. 15, da Lei 12.016/09, que se nos afiguram inteiramente corretos.16

Da mesma forma que a decisão que aprecia a liminar, de acordo com os pressupostos do inc. III, do art. 7.º, da Lei nº 12.016/09, é vinculada, a decisão que suspende ou não a liminar, nos termos do art. 15, daquele mesmo diploma legal, igualmente o é. Presentes os seus pressupostos, deverá o presidente do tribunal concedê-la.

Na hipótese em tela, pois, segundo o enfoque que parece correto, o de que se cuida é de um benefício, a mais, que a lei concede à pessoa jurídica de direito público. Concede-se um instrumento a mais em razão da superioridade do interesse público sobre o particular.17

16 ―CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO. MÉRITO DA SEGURANÇA. DELIBAÇÃO. COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...). Mérito da causa: delibação: necessidade de, na decisão que examina o pedido de suspensão da segurança, observar-se um mínimo de delibação da matéria discutida na segurança. É que, se para a concessão da cautelar, examina-se a relevância do fundamento, o fumus boni juris e o periculum in mora Lei nº 1.533/51, art. 7º, II, na sua suspensão, que constitui contracautela, não pode o Presidente do Tribunal furtar-se a um mínimo de apreciação daqueles requisitos. Precedente do STF: SS 846 (AgRg)-DF, Pertence, Plenário, 29.5.96, ‗DJ‘ de 08.11.96. III - Ordem pública: ordem pública administrativa: princípio da legalidade: execução provisória que arrosta proibição legal: hipóteses excepcionadas nos arts. 5º, par. único, e 7º da Lei nº 4.348/64. CPC, art. 588, II. A execução imediata, pois, da decisão que concedeu a segurança, arrostando proibição legal, seria atentatória à ordem pública, presente a doutrina do Ministro Néri da Silveira, a respeito do conceito de ordem pública. SS 846 (AgRg)-DF, Pertence. IV- Grave lesão à economia pública. Lei nº 4.348/64, art. 4º; Lei nº 8.038/90, art. 25; RI/STF, art. 297. V- Agravo não provido‖ (STF, SS 1272 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 10/02/1999, DJ 18/05/2001). No mesmo sentido: ―I. Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. II. Distrito Federal: polícia civil e militar: organização e manutenção da União: significado. Ao prescrever a Constituição (art. 21, XIV) que compete à União organizar e manter a polícia do Distrito Federal - apesar do contra-senso de entregá-la depois ao comando do Governador (art. 144, § 6º) - parece não poder a lei distrital dispor sobre o essencial do verbo ‗manter‘, que é prescrever quanto custará pagar os quadros de servidores policiais: desse modo a liminar do Tribunal de Justiça local, que impõe a equiparação de vencimentos entre policiais - servidores mantidos pela União - e servidores do Distrito Federal parece que, ou impõe a este despesa que cabe à União ou, se a imputa a esta, emana de autoridade incompetente e, em qualquer hipótese, acarreta risco de grave lesão à ordem administrativa‖ (STF, SS-AgR 846/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 29/05/1996, DJ 08/11/1996).

17 Cf. Carmem Lúcia Antunes Rocha, ―A liminar no mandado de segurança‖, in: Mandados de segurança e de injunção, coordenada pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 224.

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Mas, o tribunal, ao conceder o pedido de suspensão, deverá levar em consideração a (alegada) ilegalidade do ato impugnado. Vale dizer, cumpre ao tribunal, além de apreciar o pedido de suspensão, detectar a plausibilidade do direito de reforma da decisão, apreciando as razões invocadas quer no agravo quer na apelação interpostos, conforme se trate de decisão liminar ou de sentença, respectivamente. Essa, segundo entendemos é a única interpretação aceitável de referido dispositivo, compatibilizando-o com a Constituição Federal.18

Note-se bem que a posição aqui defendida não colide com o art. 15, § 3.º da Lei 12.016/09, de teor seguinte: ―§ 3.º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo‖

Uma coisa é o pedido de suspensão, outra o recurso de agravo contra a liminar. Medida diferentes, visando finalidades distintas. Através deste último, colima-se a reforma da decisão (finalidade recursal típica); já por meio do pedido de suspensão não se pretende a reforma da decisão, mas pura e simplesmente que esta não produza efeitos (suspensão da decisão). Mais adiante, enfocaremos o problema de identificar qual o termo ad quem da suspensão, e se é viável dizer que a suspensão da liminar pode continuar a produzir efeitos mesmo depois da prolação da sentença.

Por ora, o que nos cumpre concluir é que só tem sentido pretender a suspensão da liminar e da sentença com amparo no precitado art. 15 da Lei 12.016/09, se houver a perspectiva de que o tribunal a cujo presidente compete a decretação da suspensão vir a julgar a ação desfavoravelmente ao impetrante. Ou seja, mesmo que não tenha sido interposto recurso de agravo contra a liminar, isto não obsta a decretação da suspensão (como preceitua o § 3.º do art. 15 da Lei 12.016/09), desde que o tribunal

18 Aliás, há autores de nomeada que o consideram inconstitucional (por exemplo, Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, 4.ª ed., p. 360). Realmente, se no inc. LXIX do art. 5º, se dispõe no sentido de caber mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, parece ser absolutamente inaceitável o entendimento de que poder-se-ia sacrificar o direito líquido e certo do impetrante apenas porque presentes as hipóteses do art. 15 da Lei 12.016/09. A lei infraconstitucional estaria a angustiar nitidamente o preceito constitucional, que não pode ser modificado nem mesmo por emenda à Constituição. O único entendimento possível de tal dispositivo infraconstitucional, de molde a compatibilizá-lo com a grandeza constitucional do instituto do mandado de segurança, é o de se considerar que, além dos requisitos do art. 15 da Lei nº 12.016/09, há de tratar-se de ato ilegal, para que se possa pleitear a suspensão.

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vislumbre a possibilidade de o mandado de segurança, na oportunidade processual própria, vir a ser julgado desfavoravelmente àquele que obtivera a liminar.

O que nos parece errado, conquanto — voltemos a insistir — represente o posicionamento jurisprudencial absolutamente majoritário é admitir que apenas os motivos de ordem política elencados no art. 15 da Lei 12.016/09, sem que qualquer questionamento acerca da legalidade do ato impugnado, possam conduzir à suspensão do mesmo.

Interessante, neste diapasão, fazer menção ao § 4.º do art. 15 da Lei 12.016/09, do teor seguinte: ―O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida‖. Já tivemos oportunidade de escrever, à luz da Lei 4.348/64,19 que o que consta de referido dispositivo, além de indicar que há um iter a ser seguido no procedimento da suspensão, que inclui a oitiva da parte contrária, beneficiária da decisão cuja suspensão se almeja, indica que a suspensão não se deve pautar exclusivamente nos motivos políticos elencados no multireferido art. 15 da Lei 12.016/09, senão que o juiz deve aferir a ―plausibilidade do direito invocado‖.

Há alguns julgados já mencionados do Plenário do STF, que temos por irrepreensíveis, em que se decidiu que a suspensão demanda necessariamente o exame da plausibilidade do direito invocado, ao lado da verificação da presença dos motivos políticos elencados no atual art. 15, da Lei 12.016/09 e que constavam do art. 4.º da Lei 4.348/64, que veio a ser revogada.20 Essa, com efeito, parece-nos a orientação mais correta, não nos parecendo sustentável que a Fazenda possa pleitear a suspensão sem acoimar de ilegal a decisão liminar. Ou, por outras palavras, parece-nos possível interpretar o art. 15 da Lei 12.016/09 de forma compatível com o Texto Constitucional: basta entendê-lo como um instrumento a mais de que dispõe a pessoa jurídica de direito público (interpretando de modo amplo no que concerne à legitimidade para requerer o

19 A propósito cf. nosso Antecipação da tutela. Curitiba: Juruá, 2007, pp. 356 e ss.

20 STF, SS-AgR 1149, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 03/04/1997, DJ 09/05/1997. No mesmo sentido, como já nos referimos: STF: SS-AgR 846/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 29/05/1996, DJ 08/11/1996; STF, SS-AgR 1272/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 10/02/1999, DJ 18/05/2001.

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pedido de suspensão, como visto inicialmente), mas que não a dispensa da discussão da legalidade da decisão cuja suspensão almeja.

Com efeito, ainda que não se colime, por meio da suspensão, a reforma ou a anulação da decisão liminar, radica-se, no mais das vezes, na urgência da medida. A suspensão dos efeitos da decisão, ainda que aparentemente ―temporária‖, pode levar a um completo esvaziamento da medida, sobretudo levando-se em conta o enunciado 626 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

4. Suspensão de segurança e os recursos cabíveis

Da decisão do presidente do tribunal que concede o pedido de suspensão cabe recurso de agravo. O prazo para interposição desse recurso, como regra, é de cinco dias. É o entendimento que deflui da redação do caput do art. 15, da Lei 12.016/09, que alude ao recurso cabível da suspensão da execução da liminar ou da sentença. Antes da entrada em vigor da Lei 12.016/09, o caput do art. 4.º, da Lei 4.348/64 disciplinava aludido recurso de agravo, dispondo que o prazo para sua interposição era de dez dias. A Lei 12.016/09, portanto, diminuiu o prazo para a utilização desse agravo.

Contudo, registra Odyr Porto que o TJSP, em razão do princípio da ampla recorribilidade das interlocutórias, encampado pelo CPC/73, já conheceu de agravo regimental interposto contra decisão de seu Presidente que denegara pedido de suspensão de liminar.21 Corrobora o acerto dessa posição o fato da Lei 8.437/92 admitir a interposição do recurso de agravo contra a decisão que conceda ou denegue o pedido

21 Cf. Odyr Porto, ―Quais as condições e limites do pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou de sentença concessiva de mandado de segurança?‖, in: ILC nº 28, p. 427 (a decisão a que se refere o autor foi prolatada no agravo regimental AG 20.486-0, j. 02/12/1993, sem divergência). Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas-Data, p. 64, que defendia o cabimento do recurso tanto no caso de decisão concessiva como denegatória da suspensão, menciona acórdão de 1.981, do TJ/SP (AR no MS 17.526-1, j. 18/10/1981) em que também se admitiu o recurso contra decisão denegatória do pedido de suspensão.

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de suspensão ―da execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes‖ (art. 4.º, caput e § 3.º).22

No entanto, o STF sumulara entendimento diverso, nos termos seguintes: ―O agravo a que se refere o art. 4.º da lei 4348, de 26/6/1964 [atualmente, art. 15, da Lei 12.016/09], cabe, somente, do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança; não do que a denega‖ (Súmula 506/STF). Referida Súmula, posteriormente, veio a ser revogada pelo STF.23

O STJ, a propósito, em certo momento acompanhou a linha da Súmula 506, editando a Súmula 217, do teor seguinte: ―Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança‖. Posteriormente, a Súmula 217, igualmente, veio a se revogada.24

22 Predominava o entendimento do cabimento do recurso apenas contra a decisão que concede a suspensão da sentença/liminar, conforme se vê da ementa seguinte: ―Processual Civil. Suspensão de Liminar em Mandado de Segurança. Agravo regimental. O agravo regimental só é cabível do despacho do Presidente que concede a suspensão de liminar em mandado de segurança (Lei nº 4.348/64, art. 4º, RISTJ, art. 271, § 2º). Agravo não conhecido‖ (AgRg na SS 11/BA, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, Corte Especial, j. 08/03/1990, DJ 02/04/1990).

23 A Súmula 506/STF foi revogada no julgamento da SS-AgR-AgR-AgR-QO 1945/AL, cuja ementa possui o seguinte teor: ―Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. 2. Completa reformulação da legislação, quanto à suspensão das liminares nos diversos processos, até mesmo na ação civil pública e na ação popular. 3. Disciplina assimétrica na legislação do mandado de segurança. Recorribilidade, tão-somente, da decisão que nega o pedido de suspensão em mandado de segurança. Súmula 506. 4. Configuração de lacuna de regulação superveniente. Necessidade de sua colmatação. Extensão da disciplina prevista na Lei nº 8.437, de 1992, à hipótese de indeferimento do pedido de suspensão em mandado de segurança. 5. Admissibilidade do agravo nas decisões que deferem ou indeferem a suspensão de segurança. Questão de ordem resolvida no sentido do conhecimento do agravo. Revogação da Súmula 506. 6. No mérito, em face da grave lesão causada à economia pública, o agravo foi provido, para deferir a suspensão de segurança‖ (STF, SS 1945 AgR-AgR-AgR-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19/12/2002, DJ 01/08/2003).

24 O STJ também admitiu, no julgamento do AgR em SS 1166/SP, no qual foi relator o Min. Nilson Naves, a possibilidade de interposição de agravo regimental tanto no caso de concessão, como no denegação da suspensão da segurança. E, em razão disso, a Súmula 217 foi também cancelada. Eis o teor da ementa: ―Suspensão de segurança. Liminar ou sentença em mandado de segurança. Pedido de suspensão. Agravo regimental. Cabimento/não-cabimento. Drogaria. Comercialização de produtos não-perecíveis. Inevidente grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas do Município. Recurso a que se negou provimento.1. De acordo com a posição do Relator, não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão; princípio da Súmula 217 (Leis nºs 4.348/64, art. 4º, e 8.038/90, art. 25, § 2º, e Regimento Interno, art. 271, § 2º). 2. De acordo, porém, com a maioria da Corte Especial, cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema teria sido alterado pela Lei nº 8.437/92. 3. Ausência de um dos pressupostos da suspensão (lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas). 4. Agravo de que a Corte conheceu por maioria de votos. Agravo a que a Corte negou provimento‖ (STJ, AgRg na SS 1166/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, j. 16/06/2003, DJ 09/12/2003).

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Deste modo, tanto o STF como o STJ superaram o entendimento de que o agravo só é cabível contra a decisão que concede a suspensão, admitindo o recurso também diante da decisão que denega dita suspensão.

Por isso mesmo, o art. 25, § 2.o, da Lei nº 8.038/90, deve ser entendido de tal sorte que o recurso caiba tanto da decisão concessiva como daquela denegatória da suspensão.

No caso de tratar-se de liminar ou de segurança concedida por tribunal local, o pedido deve ser dirigido ao Presidente do STJ ou do STF, conforme se discuta matéria infraconstitucional ou constitucional, respectivamente.25

Já decidiu o STF no julgamento da Reclamação 475/DF, que ―tendo o pedido de mandado de segurança, por fundamento, matéria constitucional (...), o julgamento do requerimento de suspensão da liminar, nele deferida, cabe ao Presidente do Supremo Tribunal Federal e não ao do Superior Tribunal de Justiça‖ (rel. Min. Octávio Galotti; a mesma orientação restou sedimentada no julgamento da Suspensão da Segurança 304-RS, rel. Min. Néri da Silveira). Outra não é, de fato, a inteligência possível do art. 25, da Lei nº 8.038/90, que cuida da suspensão de liminar ou do acórdão, quando a decisão seja proferida por Tribunal Regional Federal ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

5. Natureza jurídica do pedido de suspensão

O pedido de suspensão não tem finalidade recursal. O art. 15, § 3.º, da Lei 12.016/09, aplicável ao mandado de segurança deixa isso claro. Por seu intermédio, colima-se apenas a suspensão da liminar ou da sentença, e não a sua reforma ou anulação.

25 Daí porque o STF já decidiu carecer de competência o Presidente daquele Tribunal para determinar a suspensão da liminar em mandado de segurança ―cuja impetração não suscita matéria constitucional, de tal modo que, até segunda ordem, se há de presumir que de sua concessão não caberá recurso extraordinário‖ (Reclamação nº 543-7/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24/08/1995, DJ 29/09/1995).

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Cumpre indagarmos, neste diapasão, se a suspensão de que tratam os §§ 1.º e 2.º do art. 15 da Lei 12.016/09 teria natureza recursal ou não. Já tivemos oportunidade de analisar os dispositivos que tratavam do assunto, antes do advento da Lei 12.016/09 (§§ 4.º e 5.º, do art. 4.º, da Lei 8.437/92, que eram aplicáveis ao mandado de segurança por força do que dispunha o § 2.º, do art. 4.º, da Lei 4.348/64, que veio a ser revogada), em outro trabalho de nossa autoria, oportunidade em que defendemos que a suspensão de que tratam ditos preceitos não possui natureza recursal, pois faltam-lhe características típicas destes últimos, já que não há prazo para o pedido de suspensão (não há como falarmos em tempestividade, portanto). Deveras, o que nos parece é que a suspensão do caput, do art. 15 da Lei 12.016/09 e mesmo aquela prevista no § 1.º do art. 15 da Lei 12.016/09, têm fisionomia própria. Não há prazo para utilização dessas medidas, e, por isso mesmo, não há falar-se em preclusão, de tal sorte que o transcurso do tempo pode servir, apenas, de indicativo de que não há risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ora, a tempestividade é requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos. Pode-se, portanto, dizer que a suspensão de que trata o § 1.º, do art. 15 da Lei 12.016/09 apresenta certas características peculiares aos recursos, pois o presidente do STF ou do STJ estará reapreciando se os pressupostos necessários à suspensão da decisão fazem-se presentes, mas faltam-lhe outras para que seja possível reconhecer-lhe natureza recursal.

De outra parte, a suspensão de que trata o § 2.º do art. 15, da Lei 12.016/09, com mais razão, não tem, segundo nos parece, natureza recursal, porque cabível quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a medida liminar, isto é, tem cabimento quando o tribunal local tiver mantido a liminar, mas não em face dos motivos políticos do art. 15 que, in casu, serão apreciados em primeira mão pelo presidente do STF ou do STJ, conforme a matéria envolvida.26

Quer isto significar que, interposto o agravo de instrumento pela Fazenda, acaso lhe seja negado provimento caberá pedido de suspensão ao STJ ou STF conforme a hipótese.

26 Cf., a respeito, o que tivemos oportunidade de escrever em nosso Antecipação da tutela, Curitiba: Juruá, 2007, pp. 360-361.

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6. Suspensão de liminar e sentença superveniente

Há que se interpretar, conforme já dissemos, tal dispositivo legal cum grano salis, ou mais precisamente, submeter esse texto a uma interpretação dentro do sistema, cujo referencial decisivo é o da Constituição Federal. Tal artigo de lei — art. 15 da Lei 12.016/09 — comporta interpretação compatível com a Constituição, que erigiu o mandado de segurança à altura de garantia constitucional, insuscetível, como tal, até mesmo de alteração por emenda à Constituição (situando-o como cláusula pétrea).27 Releva notar a regra de hermenêutica, segundo a qual, sempre que possível, dispositivos infraconstitucionais devem ser interpretados de forma tal a que seu significado não colida com a Constituição Federal; ou, por outras palavras, permitindo determinado dispositivo infraconstitucional uma interpretação compatível e outra incompatível com o Texto Maior, há que preferir-se aquela primeira.

Assim, o que se deve ter presente é que existe a possibilidade de suspensão liminar nos casos do art. 15 da Lei 12.016/09, desde que a decisão liminar se afigure ilegal, e desde que estejam presentes os pressupostos elencados no referido dispositivo legal.

Corrobora esse entendimento o § 4.º do art. 15 da Lei 12.016/09, que alude à ―plausibilidade do direito invocado‖, como requisito para a suspensão liminar da decisão (liminar ou sentença). Por outras palavras, se estiverem presentes os pressupostos da liminar (inc. III, do art. 7.º, da Lei nº 12.016/09), cabe a interposição de recurso de agravo de instrumento. Se, além disso, a decisão ilegal atacada do juiz de primeiro grau (seja ela mera interlocutória, ou trate-se de sentença, impugnável esta por meio de apelação), causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, cabe também o pedido de suspensão previsto no art. 15 da Lei nº 12.016/09.

27 Art. 60, § 4.º, da CF/88: ―§ 4.º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais‖.

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Tenha-se em mente o que diz, com sua habitual percuciência, Celso Antônio Bandeira de Mello: ―(...) é absurdo falar-se em interesse público à margem da lei. Por definição, o que não aparece como legal é um malefício e não um interesse público‖.28

Deste modo, não se pode suspender os efeitos de decisão liminar ou de sentença, sem apreciar a legalidade da decisão que se pretende ver suspensa.29

Claro está, todavia, que exatamente porque a suspensão não tem natureza recursal, a ilegalidade, ou melhor, ―a plausibilidade do direito invocado‖ (§ 4.º do art. 15 da Lei 12.016/09) serão analisados como indicativos da probabilidade de que a decisão final seja desfavorável ao impetrante.

Assim, a pessoa jurídica de direito público interessada não poderá pedir a suspensão, salvo se estiver em pauta interesse, pelo menos aparentemente, legalmente

28 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 376. Em outra obra, esse mesmo autor, Licitação, p. 91, ainda mais incisivamente, pondera: ―Se pudera existir, com foros de respeitabilidade perante o Judiciário, um interesse contrário à lei, então não haveria necessidade alguma de lei e a Administração faria o que melhor lhe parecesse segundo seu exclusivo juízo. Também não haveria, bem por isso, razão para existir o Poder Judiciário‖. Veja-se ainda outro trecho de raro brilhantismo, desse mesmo autor: ―É que o interesse público só pode realizar-se na forma da lei. Aliás, de direito, inexiste interesse público, a não ser ultra legem. Contra a lei ou fora dela é inconcebível, sob o ângulo da Ciência da Administração, sob perspectiva extrajurídica, pode-se imaginar certo interesse da coletividade prescindindo-se do que as normas estabelecem e da maneira que estatuem para realizá-lo. Entretanto, por definição, interesse algum é interesse público senão quando confortado pela ordenação normativa, inclusive quanto à forma de efetivar-se‖ (Curso de Direito Administrativo, pp. 272/273).

29 Esse não é realmente, o entendimento que prevalece. Por exemplo, Hugo de Brito Machado afirma: ―Caracterizando-se, com a concessão da liminar em mandado de segurança, hipótese de risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, é cabível e deve ser deferido o pedido de suspensão, ainda que a liminar tenha sido concedida com estrita observância dos requisitos legalmente estabelecidos para tanto‖ (Cf. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 6.ª ed., p. 150). Não podemos, realmente, encampar referido posicionamento. Sob o regime de Estado de Direito, em que vivemos, a prevalência da lei é de rigor. Se o direito brasileiro é inspirado pelo princípio da legalidade (art. 5º, II; art. 37, caput, ambos da CF/88), que ganha especial relevância em se tratando de matéria tributária (CF/88, art. 150, I), não vemos como possa haver interesse público, juridicamente protegível, contra a lei. A interpretação predominante no sentido de que motivos eminentemente políticos possam levar ao desrespeito da lei implica gravíssimo abalo de um dos principais pilares da democracia, que é o princípio da legalidade. Não se percam de vista as palavras do Ministro Sydney Sanches, O Judiciário deve cumprir e fazer cumprir a Constituição, G.M., 25/06/92, apud R. Reis Friede, Medidas Liminares em Matéria Tributária, p. 05, do STF, que diz: ―Na verdade, embora com atividades restritas, os juízes possuem opiniões pessoais sobre assuntos políticos. O bom julgador, no entanto, é aquele que consegue deixar sua formação política em segundo plano, no momento do julgamento e colocar acima dela a preservação da ordem jurídica‖. Nossa posição se torna ainda mais peremptória, porque, na esteira de autores do naipe de Celso Antônio Bandeira de Mello e Lúcia Valle Figueiredo, dentre tantos outros, entendemos que a liminar deita raízes no próprio texto constitucional. Se assim é, tem-se mais um motivo de peso a robustecer nossa conclusão no sentido de que à lei infraconstitucional (no caso, o art. 15, da Lei nº 12.016/09) não é dado dispor no sentido de que momentos puramente políticos possam levar à suspensão de liminar (ou de sentença), quando pela lei, a ela tenha direito o impetrante. Este último entendimento deve ser veementemente repudiado, por francamente inconstitucional, como expõe com acuidade Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, 4.ª ed., p. 360.

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protegível. É absurdo concluir que a lei proteja aquilo que o Judiciário já deu por ilegal se o Tribunal nem ao menos vislumbrou ilegalidade.

Forçoso é convir, todavia, consoante se vem frisando, que este não é o entendimento que predomina, seja na doutrina, seja nos Tribunais.30 No julgamento da Suspensão de Segurança nº 883-8/DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence,31 em que se determinou a suspensão de medida liminar concedida pelo Presidente do TJDF, restou decidido que: ―(...) na análise do pedido de suspensão de liminar, não se examina o mérito da causa mandamental, devendo a apreciação jurisdicional limitar-se à estrita consideração dos aspectos concernentes à possibilidade lesiva da decisão impugnada sobre a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas‖.32

Poder-se-ia, por fim, argumentar, contra a posição encampada (e em prol do posicionamento majoritário do qual divergimos), que a suspensão da liminar (ou da segurança) não é definitiva, e, por isso se justificaria fosse determinada sem exame do mérito do mandado de segurança.33

A um tal argumento, respondemos que se ao impetrante foi concedida a liminar, é porque existe perigo na demora, a ter reclamado a concessão da liminar (que deita raízes no próprio Texto Constitucional), sob pena de poder restar inviabilizado o mandamus como meio de lhe proporcionar a garantia in natura pleiteada. Da mesma forma, a sentença na segurança deve ser executada imediatamente, tanto que a lei não confere efeito suspensivo à apelação de sentença concessiva da ordem (art. 14, § 3.º, da Lei 12.016/09).

30 O STF, pelo seu Plenário e à unanimidade, já decidiu que no caso de suspensão de segurança ―não se discute o mérito da impetração do 'writ', mas, tão-só, se verifica a ocorrência, ou não, de qualquer das hipóteses previstas no art. 397 do RISTF c/c art. 25, da Lei nº 8.038/90‖ (Repertório IOB de Jurisprudência, nº 16, p. 301, 1993).

31 DJ 20/10/95, p. 35287.

32 Nesse sentido, são mencionados, no corpo dessa decisão diversos precedentes do próprio STF, a saber: RTJ 125/904, Rel. Min. Rafael Mayer; RTJ 140/366, Rel. Min. Sydney Sanches; RTJ 143/23, Rel. Min. Néri da Silveira.

33 Isto porque, à evidência, a medida prevista no art. 15 da Lei 12.016/09 e, antes disso, no art. 4.º da Lei n.º 4.348/64 e art. 13 da Lei nº 1.533/51, e, ainda mais antigamente no art. 328 do CP/39, e também no art. 13 da Lei nº 191/36 não pode ser utilizada, se a sentença transitar em julgado, como já observava Pontes de Miranda, Comentários ao CPC/39, tomo V, p. 199: ―O art. 328 não dá ao presidente do Supremo Tribunal federal, ao presidente do Tribunal Federal de Recursos, ou ao presidente do Tribunal de Justiça, a competência de reformar ou cassar as sentenças transitadas em julgado‖.

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Ora, a suspensão da liminar muito provavelmente fará com que o mandado de segurança não venha a ser de nenhuma utilidade ao impetrante, e o seu interesse (direito líquido e certo), juridicamente protegível, com respaldo em lei, não terá sido adequadamente tutelado. O mesmo se diga quanto à suspensão de sentença, tanto que, como dito, o legislador atribuiu à apelação da sentença concessiva de segurança efeito meramente devolutivo (art. 14, § 3.º, da Lei 12.016/09), norma que, segundo entendemos, tem caráter meramente expletivo, pois seria virtualmente incompatível com a própria essência do mandado de segurança que a sentença concessiva da ordem fosse impugnável por recurso de apelação processável, de regra, com efeito suspensivo.

Deste modo, mesmo que a suspensão não seja definitiva, a sua concessão, sem atentar para a legalidade do ato impugnado, colide, com a grandeza constitucional do instituto do mandado de segurança, principalmente em se tratando da suspensão da liminar, pois que um dos requisitos para sua concessão — di-lo o inc. III do art. 7.º da Lei nº 12.016/09 — é o periculum in mora.

Calmon de Passos defende posição semelhante, sustentando a inconstitucionalidade da suspensão quando esta se apresentar como medida ―autônoma, independentemente da interposição do recurso admissível‖.34

Na hipótese de ser interposto recurso de agravo de instrumento com pedido de liminar, visando obter a liminar que tenha sido denegada pelo juízo monocrático, a posição do tribunal não vincula o juiz do primeiro grau no que diz respeito ao conteúdo da sentença, que, pois, poderá, independentemente da decisão do órgão colegiado a respeito da liminar, conceder ou denegar a segurança pleiteada.

Isto porque o tribunal ao conceder a liminar, verifica a presença dos requisitos do inc. III, do art. 7.º, da Lei nº 12.016/09, o que não indica, necessariamente, tenha o impetrante o direito líquido e certo que afirma possuir (os pressupostos para sentenciar são diversos daqueles para a concessão da liminar). Observamos, todavia, que há acórdãos do STJ na linha de que o juiz do primeiro grau, pelo princípio da

34 Apud Odyr Porto, ―Quais as condições e limites do pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou de sentença concessiva de mandado de segurança?‖, in: ILC nº 28, p. 424.

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hierarquia está, em linha de princípio, adstrito ao sentenciar ao que o tribunal tiver decidido no julgamento do agravo de instrumento interposto contra a medida liminar.35

O mesmo raciocínio aplica-se em caso de pedido de suspensão. Com efeito, suponha-se que o tribunal suspenda a execução da liminar. Isto significa, que, além de tê-la por ilegal, deverá ter considerado presentes os motivos políticos do art. 15, da Lei nº 12.016/09. Se o juízo monocrático, ao sentenciar, tem por existente o direito líquido e certo do impetrante, a anterior suspensão da liminar, pelo tribunal, não pode moldar o conteúdo da sentença.

Todavia, para aqueles que — segundo o posicionamento admitidamente majoritário — entendem que a suspensão da liminar independe de análise da legalidade da decisão do juiz singular, há bons argumentos no sentido de que a suspensão da liminar deva implicar a suspensão da sentença concessiva da segurança, pois aí se cuida não mais de um juízo de legalidade, mas de um juízo exclusivamente político do tribunal, vinculativo para o juízo monocrático.36-37-38

A propósito, é de ser mencionada a Súmula 626 do STF, do teor seguinte: ―A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração‖.

35 STJ, REsp 742512/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2.ª Turma, j. 11/10/2005, DJ 21/11/2005.

36 Nesse sentido, o posicionamento de Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 6.ª ed., p. 152.

37 Diversamente do que sustentamos, v. STJ, AgRg na SS 60/PA, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, Corte Especial, j. 13/06/1991, DJ 05/08/1991, em que se decidiu que ―a suspensão de liminar perdura enquanto tiver fluência a causa ou pender recurso e somente perderá eficácia quando a decisão concessiva do writ transitar em julgado ou for mantida pelo Superior Tribunal de Justiça‖.

38 Nesse sentido e diferentemente do que sustentamos, ainda o posicionamento de Élio Wanderley da Silva, ―Da ultra-atividade da suspensão de liminar em writ‖, in: Revista Forense 321/45-46, RT 701/28. Textualmente: ―(...) em virtude da necessidade das sentenças concessivas de segurança serem reexaminadas pelo Juízo ad quem e em função da necessidade de emprestar-se ao pronunciamento judicial a definitividade, exigida pela segurança jurídica, a suspensão da liminar há de persistir até que transite em julgado a sentença concessiva da segurança‖.

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Já tivemos oportunidade de escrever criticando mencionado entendimento.39 Por primeiro, o juiz, quando concede a liminar (em medidas cautelares, em mandado de segurança, ou antecipatória de tutela), decide após cognição sumária do feito. Muitas vezes, a liminar é deferida sem a prévia oitiva da parte contrária, em detrimento de quem a medida foi deferida. Sucessivamente, ao proferir a sentença confirmatória da decisão liminar, o juiz decide com base em cognição exauriente do feito e a sentença de procedência, por assim dizer, ―absorve‖ a liminar inicialmente concedida. Exatamente por isso, eventual agravo de instrumento que tenha sido interposto contra a liminar não deve sequer ser conhecido se não tiver sido julgado antes da sentença, porque haverá carência superveniente de interesse recursal. Inviável, nesse contexto, a extensão automática da decisão suspensiva da liminar à sentença que tenha julgado procedente a ação.

Para nós, portanto, a suspensão da liminar ou da sentença perdura apenas enquanto essas subsistirem.

Portanto, na medida em que a decisão liminar é absorvida pela sentença de procedência, parece-nos que o texto da Súmula 626 não pode ter o alcance que a sua literalidade pretende conduzir.40

Certamente o que terá inspirado a Súmula 626/STF, foi a circunstância de que, na medida em que seja entendido que bastam os motivos políticos elencados em lei para conduzir à suspensão, sem que se tenha de discutir a legalidade da decisão – posição com a qual não concordamos –, não é o fato de sobrevir sentença e depois a

39 A propósito, cf. nosso Antecipação da tutela, Curitiba: Juruá, 2007, pp. 362 e ss.

40 Nesse sentido, com inteira razão, afirma Marcelo Abelha Rodrigues que, se ―por qualquer motivo a liminar deixar de existir (revogada, cassada, modificada ou substituída), não haverá mais eficácia para ser suspensa. Nesse caso, o prazo de sustentação da suspensão concedida pelo presidente do tribunal competente teria durado até esse momento. Esticá-lo para além da existência da decisão cuja execução foi suspensa seria a um só tempo: aumentar os limites objetivos do pedido de suspensão de execução da liminar concedida (que não se limitaria à suspensão da liminar); seria entender que a decisão interlocutória e sentença seriam pronunciamentos idênticos; seria permitir que a suspensão de liminar valesse para um ato e momento que ainda não teria ocorrido, e que, quando ocorresse, poderia revogar a liminar concedida. Em outras palavras, seria, pois, permitir que a suspensão da execução servisse à sentença, embora requerida para suspender a eficácia da liminar. Se é liminar não é sentença. Se assim não fosse, não haveria que se falar em efeito substitutivo do segundo provimento pelo primeiro, o que nos traria um enorme problema no tocante à descoberta do momento em que se teria formado o trânsito em julgado de uma decisão‖ (Cf. Suspensão da segurança: sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: RT, 2000, pp. 168-169).

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decisão do tribunal local que afasta a presença dos pressupostos políticos que terão, anteriormente a isso, conduzido à suspensão da decisão.

De qualquer forma, essa última conclusão, também peca pela circunstância de que a liminar, quando confirmada pela sentença, é absorvida por uma decisão proferida após cognição exauriente, quando se opera o efeito previsto no art. 512 do CPC, razão pela qual, dentro das regras de processo, parece-nos também inaceitável a conclusão de que a suspensão da liminar deva vigorar até o trânsito em julgado da sentença.

Afigura-se-nos, portanto, que na medida em que a sentença, proferida após cognição exauriente, absorve a liminar, deferida mediante cognição sumária, esse não é o melhor entendimento. A sentença absorve a liminar, de tal modo que não nos parece correta a orientação no sentido de que a suspensão da liminar implica automaticamente a suspensão dos efeitos da sentença.41

7. Possibilidade de suspensão “em massa” quando o objeto das liminares for idêntico

41 Segundo acórdão do TRF/3.ª Região, a Súmula 626 somente se aplica quando a suspensão da segurança for, originariamente, concedida pelo STF: ―AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA. RECURSOS JULGADOS PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. ACÓRDÃO. PERDA DE OBJETO DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES PARA SUSTAR OS EFEITOS DO ACÓRDÃO. LEI Nº 8.437/92, ART. 4º, § 9º E SÚMULA N.626 DO STF. 1. O acórdão extraído do julgamento do mérito do recurso, vale dizer, provimento ou improvimento, substitui a sentença, nos termos do artigo 512 do CPC. Conclui-se pois, que o prazo de sustentação da suspensão concedida pelo presidente do tribunal competente teria durado até esse momento. 2. Para a eventual sustação dos efeitos do acórdão proferido, impõe-se a formulação de um novo pedido de suspensão perante a Superior Instância, vez que a pretensão resistida é de segundo grau. 3. O artigo 4º, §9º da Lei nº 8.437/92 cuida da chamada ―ultra-atividade‖ da decisão proferida em sede de suspensão de segurança. No entanto a duração nele prevista só se aplica nos casos de novo pedido de suspensão de que trata o §4º do mesmo artigo 4º, sob pena de acarretar sobreposição de decisões, de distintos graus de cognição e de hierarquias jurisdicionais. 4. Da leitura do §2º do artigo 4º da Lei nº 4.348/64 [revogada pela Lei 12.016/09], observa-se que o parágrafo 9º do artigo 4º da Lei nº 8.437/92, não fora estendido ao processo de mandado de segurança. No entanto, houve por bem o C. Supremo Tribunal Federal em estender essa ultra-atividade à suspensão da liminar em mandado de segurança, a qual vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva, salvo se a decisão deferitória do pedido de suspensão houve determinado em sentido contrário. 5. A Súmula nº 626 do STF somente se aplica quando a suspensão de segurança for, originariamente, deferida pelo próprio Tribunal Superior. Conseqüentemente, inaplicável tal enunciado em se tratando de suspensão prolatada por tribunal de segunda instância. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento para o fim de manter a decisão que decidiu pela perda de objeto do pedido de suspensão dos efeitos de sentença concessiva, por força de acórdão resultante do julgamento dos recursos opostos desse decisum‖ (TRF 3.ª Região, SS 2793, Proc. n.º 2007.03.00.025196-7/SP, Rel. Juiz Presidente, j. 25/10/2007).

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Outro aspecto relevante quanto ao pedido de suspensão de que trata o art. 15 da Lei 12.016/09, refere-se ao quanto estatuído no § 5.º de aludido dispositivo legal, segundo o qual ―as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original‖.

Trata-se de expediente que já encontrava amparo legal no § 8.º, do art. 4.º, da Lei 8.437/92, que era aplicável ao mandado de segurança, por força do que dispunha o § 2.º, do art. 4.º, da Lei 4.348/64, antes do advento da Lei 12.016/09, que veio a revogá-lo.

Em nosso sentir, o § 5.º, do art. 15 da Lei 12.016/09 representa, na verdade, a tendência legislativa de imprimir maior celeridade aos feitos judiciais, notadamente quando versarem questões cujo objeto seja idêntico. Com efeito, ditas medidas visam também evitar que sejam proferidas decisões contraditórias a situações idênticas, implementando, dessa forma, a isonomia. Aludida tendência, aliás, é também verificada na recente Lei 11.672/08, que acrescentou o art. 543-C ao CPC, estabelecendo procedimento diferenciado para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

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