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A Lei nº 9.514/97, em atenção ao princípio da taxatividade dos direitos reais, introduziu a alienação fiduciária de bens imóveis dentre as garantias reais. Nessa espécie de garantia real, transfere-se ao credor fiduciário a propriedade resolúvel de coisa imóvel, proporcionando ao devedor-fiduciante, que preserva a posse direta, a utilidade da coisa, enquanto paga o que deve àquele.

Trata-se de uma garantia sobre coisa própria, porque o credor fiduciário se torna proprietário com a finalidade exclusiva de obter uma garantia real imobiliária para o pagamento do que lhe é devido. A publicidade do contrato de alienação fiduciária, obtida com o registro no Cartório de Registro Imobiliário competente, assegura a produção de efeitos em relação a terceiros, o que trivialmente ocorre com as demais garantias reais, bem como serve de marco constitutivo da propriedade resolúvel (cf. art. 23 da Lei nº 9.514/97). (3)

Dos contratos de alienação fiduciária imobiliária constará, necessariamente, de “cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 da Lei 9.514/1997” (art. 24, inciso VII, da Lei nº 9.514/1997). Vencida em não paga a dívida, a constituição em mora do devedor fiduciante dar-se-á por intimação levada a efeito pelo competente Oficial de Registro de Imóveis, que concederá o prazo de quinze dias para que o inadimplente satisfaça as prestações vencidas, as que se vencerem e os demais encargos pendentes (art. 26, §1º, da Lei nº 9.514/1997).

Purgada a mora, no prazo concedido, pelo devedor fiduciante, convalescerá o contrato de alienação fiduciária (art. 26, §5º, da Lei nº 9.514/1997). De modo contrário, constituído em mora o devedor fiduciante em decorrência da não purgação no prazo concedido, o contrato de alienação fiduciária não convalescerá, ficando resolvido em razão do inadimplemento.

Como principais consequências da constituição da mora e da resolução do contrato de alienação fiduciária, expressamente indicadas na lei, podemos apontar as seguintes: a) a consolidação da propriedade do imóvel em nome do fiduciário (art. 26, caput, da Lei nº 9.514/1997), com a subsequente promoção de dois leilões extrajudiciais para a alienação do imóvel; b) o desaparecimento da qualidade jurídica da posse direta, antes atribuída ao devedor fiduciante, assumindo ele a condição de esbulhador, o que possibilita a promoção da ação de reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação no prazo de sessenta dias (art. 30 da Lei nº 9.514/1997); (4) c) o pagamento, pelo credor fiduciário, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio (art. 26, §7º, da Lei nº 9.514/1997).

A assinatura do auto de arrematação somente ocorrerá caso, por ocasião do primeiro ou do segundo leilão, for oferecido lance que alcance os valores mínimos previstos em lei. Nessa hipótese, o credor fiduciário deverá alienar o imóvel ao arrematante, retendo o valor da dívida e dos encargos e restituindo, caso existir valor remanescente, ao antigo devedor-fiduciante o que sobejar nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel em leilão, fato esse que importará em recíproca quitação.

Em face do insucesso dos leilões, não prevê a lei um terceiro leilão. A propriedade do credor fiduciário, antes restrita, agora assume ares de efetivamente plena, podendo alienar ou não o imóvel a qualquer tempo, não mais por leilão e sem observância dos valores mínimos, desonerando-se, igualmente, o antigo devedor-fiduciante do pagamento da dívida, mediante termo de quitação a ser outorgado pelo credor (art. 27, § 6.º, da Lei nº 9.514/1997).

Diante da clareza com que o sistema jurídico brasileiro trata do procedimento a ser seguido nos leilões extrajudiciais regulados pela Lei nº 9.514/1997, qualquer decisão que o afronte constitui evidente decisão contra legem, ameaçando retirar da alienação fiduciária de bem imóvel, enquanto garantia real, a necessária confiança dos operadores do direito, confiança essa, infelizmente, inexoravelmente abalada em relação à garantia hipotecária. (5)

Exemplos de ameaça à qualidade da garantia expressa na alienação fiduciária de bens imóveis e, por consequência, à segurança jurídica, princípio de Direito consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, (6) se nos apresentam nas decisões que possibilitam a purgação da mora, pelo devedor fiduciante, até a assinatura do auto de arrematação, possibilidade essa prevista no artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66, mas que regula procedimento de execução absolutamente distinto, vinculado à realização de garantia hipotecária.

Se é verdade que o art. 39 da Lei nº 9.514/97 permite a aplicação às operações de financiamento imobiliário em geral, a que se refere essa lei, dispositivos do Decreto-lei nº 70/66, também é verdadeiro, por elementar, que essas disposições não prevalecem diante do regime jurídico especialmente regulado e do procedimento especial expressamente atribuído à alienação fiduciária de bens imóveis.

Considerando as consequências jurídicas, expressamente consignadas na Lei nº 9.514/97, para a não purgação da mora pelo devedor fiduciante no prazo concedido, quais sejam, a resolução o contrato de alienação fiduciária em razão do inadimplemento; a consolidação da propriedade do imóvel em nome do fiduciário; a promoção da ação de reintegração na posse do imóvel contra o fiduciante; o pagamento do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio, resta, sem qualquer sombra de dúvida, afastada a possibilidade do devedor fiduciante efetuar a extemporânea purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação, bem como a incidência das normas do Decreto-Lei nº 70/66.

Mostra-se evidente, portanto, que decisões desse jaez sustentam algo contrário ao quanto previsto na Lei nº 9.514/1997, o que não é juridicamente possível, sob pena de arruinarmos a qualidade da garantia, fenômeno já observado no que concerne à hipoteca, e afrontarmos, mais uma vez, o vital princípio constitucional da segurança jurídica. Deveras, o sistema jurídico brasileiro procura combater o arbítrio mediante a elaboração das espécies normativas aprovadas de acordo com as regras do processo legislativo constitucional, somente essas capazes de criar direitos, obrigações e deveres para os indivíduos.

Referências

ARRUDA ALVIM: Professor livre Docente e Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – Coordenador da Área, no Mestrado e Doutorado, de Direito Civil. Desembargador Aposentado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

EVERALDO AUGUSTO CAMBLER: Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.  Professor Titular da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP. Advogado em São Paulo.