1. Atribuições constitucionais do Ministério Público

Emprestou a CF/1988 a importância e a estrutura consentâneas com as elevadas funções do Ministério Público. Claramente, fixou a independência do poder político, consagrando-lhe garantias similares às do Poder Judiciário. Seguiu, nesse passo, forma institucional do Ministério Público italiano.[1] Na CF/1988, o Ministério Público recebeu – na verdade, a questão essencial – a atribuição de velar a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição” (art. 129, II, da CF/1988), o que, rigorosamente, abrange todas as funções concebíveis, inclusive a defesa do regime democrático (art. 127, caput, da CF/1988).

Cuida-se de evolução expressiva, considerando as origens modestas da instituição. Foram as necessidades da administração da Justiça Pública, na área criminal, que inspiraram o célebre texto legislativo de 25.03.1302, de Felipe IV, em França, exigiu juramento dos seus procuradores. Em seguida, outros diplomas reconheceram a instituição preexistente. É inegável a influência francesa na criação e desenvolvimento da instituição.[2] Legou a terminologia que a acompanha até hoje: a de Parquet (assoalho), retratando a posição inferior então ocupada, “uma vez que seus agentes, nos primeiros tempos, permaneciam em lugar separado, na sala de audiências, e, não no estrado” reservado aos magistrados.[3] Posteriormente, quando seus integrantes já sentavam ao lado dos juízes (magistrature assise), os procuradores do rei sustentavam a acusação oralmente, e de pé, motivo pelo qual receberam a alcunha de magistrature débout. Tal excelente qualificação prestava tributo à altivez desse corpo. A expressão Ministère Public é recente, tornando-se comum a partir da segunda metade do Século XVIII.

Se o Ministério Público apareceu nas Ordenações Afonsinas (Livro I, Título VII), por meio da menção do Procurador da Coroa, ou dos feitos da Fazenda Pública,[4] e nas Ordenações Filipinas eram três  as figuras análogas – Procurador dos Feitos da Coroa; Procurador dos Feitos da Fazenda, Promotor de Justiça da Casa de Suplicação, função ocupada por um dos desembargadores –, é certo que, ainda no Século XIX, o desenvolvimento da instituição era incompleto, “sem centro, sem ligação, sem unidade, inspeção e harmonia”.[5]

A República, através do Decreto 848, de 11.10.1890, outorgou organicidade à instituição. A exposição de motivos desse diploma explicou que competia aos procuradores “velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devam ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier”.[6] A CF/1891 contentou-se em mencionar o Procurador-Geral da República (art. 58, § 2.º), e legitimá-lo concorrentemente na proposição da revisão criminal (art. 81, § 1.º), e estabelecer a respectiva escolha pelo Presidente da República dentre os ministros do STF.[7]

À CF/1934 deve-se a institucionalização inicial do Ministério Público, organizando-o sob a forma federativa. Ela destacou o Ministério Público dos três poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário –, situando-o em posição particular.

É de realçar não assumir a localização formal do Ministério Público particular relevo no que tange à identidade e à independência no exercício das funções.[8] Na democrática Alemanha, amante da paz, o Ministério Público, cuja atuação como interveniente cessou em 1998,[9] integra o Executivo.[10]

Por sua vez, a CF/1937 volveu à configuração de 1891, felizmente abandonada na CF/1946 (arts. 125 a 128). Logo, o tratamento legislativo não primou pela homogeneidade, no que tange à posição constitucional,[11] nem pela constância.

Não se pode abstrair o período iniciado com a CF/1967 e seu sucedâneo na CF/1969. Na vigência dessa Carta outorgada, o art. 1.º da LC 40/1981, conferiu ao Ministério Público a sua feição contemporânea. Rezava o art. 1.º deste diploma: “O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, é responsável, perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das leis…”.

Volvendo ao regime constitucional em vigor, as funções constitucionais do Ministério Público encontram-se no art. 127, caput, c/c art. 129.

Existem valores que essa instituição permanente cura objetivamente: a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF/1988). Para a consecução dessa missão constitucional, o art. 129 da CF/1988 arrola as seguintes funções na área civil: (a) promover as medidas necessárias (inclusive judiciais) para garantir o efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição (art. 129, II); (b) promover a ação civil pública, instaurando, se for o caso, o respectivo inquérito civil para a investigação preliminar, visando à proteção “do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III); (c) promover o controle concentrado de inconstitucionalidade e a representação para fins de intervenção da União e dos Estados (art. 129, IV); (d) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; (e) “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129, IX).

Essas funções explícitas não se mostram exaustivas. O art. 129, IX, da CF/1988, permite que a lei, em sentido formal, outorgue outras funções ao Ministério Público, compatíveis com a sua finalidade. O conjunto demonstra que o Ministério Público defende os interesses da sociedade, em sentido lato. É nesse contexto que aparece a “recomendação” do art. 27, parágrafo único, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público).

 

  1. Natureza e efeitos das recomendações do Ministério Público

O art. 27, parágrafo único, inc. IV, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público), dentre outras disposições de igual teor, autoriza o Ministério Público, no campo da sua atuação institucional, a expedir recomendações aos órgãos públicos, aos concessionários e aos permissionários de serviço público, às entendidas que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município.

Logo surge o problema da natureza desse ato em particular. Por óbvio, só pode ter natureza administrativa, pois o Ministério Público só desempenha, no processo civil, as funções de parte principal (autor ou réu) ou de parte coadjuvante (v.g., art. 178 do CPC de 2015).

A recomendação constitui ato administrativo por meio da qual o Ministério Público insta o destinatário a tomar as providências para prevenir a repetição ou determinar a cessação de eventuais violações à ordem jurídica, “servindo como clara advertência que as medidas judiciais cabíveis poderão ser adotadas a persistir determinada conduta”.[12]

Ora, a recomendação não assume caráter impositivo. A sua força é, sobretudo, política, porque originada de Instituição que granjeou “respeito e tradição na defesa da comunidade”,[13] e, ademais, ostenta poder de iniciativa em juízo. Nesse sentido, o Ministério Público exerce controle externo da Administração Pública, conforme notou MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in verbis:

“… não tem função sancionatória. Mas investiga, analisa, pesquisa, colhe elementos suficientes para que o Judiciário exerça a sua função judicante. Na realidade, o Ministério Público participa do controle da Administração Pública na medida em que provoca o controle jurisdicional”.[14]

No tocante à obrigatoriedade, GUSTAVO MILARÉ ALMEIDA assevera o seguinte:

Não obstante, impende ressaltar que as recomendações (assim como as audiências públicas) não são autoexecutórias ou coercitivas, não obrigando diretamente o destinatário ao cumprimento do seu conteúdo, mas tão somente a sua resposta, muito embora, como já mencionado, sirva de clara advertência sobre as consequências jurídicas que poderão advir do seu desatendimento”.[15]

O Supremo Tribunal Federal, enfrentando recomendações expedidas pelo Ministério Público de Pernambuco, reconheceu a ausência de caráter impositivo, entendendo inadmissível reclamação contra atos dessa natureza.[16] Nesse ponto, declara a ementa do julgado, repercutindo a decisão liminar do Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, in verbis:

Ausência de caráter impositivo dos atos reclamados, o que afasta a necessidade de intervenção do Poder Judiciário a fim de obstar a produção de seus efeitos”.

Entenda-se bem: o Supremo Tribunal Federal rejeitou reclamação, porque a recomendação do Ministério Público do Estado de Pernambuco, por si mesma, não obriga à Administração. Por óbvio, o quadro mudaria de figura se a Administração, por ação ou omissão, perfilhasse o recomendado.

A recomendação constitui, sem embargo, poderoso instrumento de pressão política e psicológica e, na prática, nenhuma autoridade administrativa permanecerá indiferente ou arrostará de ânimo leve sua força persuasiva intrínseca.

Como quer que seja, concretamente, a recomendação é ato administrativo e, por esse motivo, submete-se aos requisitos de validade gerais dessa peculiar espécie de ato jurídico em sentido estrito.

 

  1. Vícios das recomendações do Ministério Público

Um dos elementos do ato administrativo é a competência do agente. Entende-se por tal o exercício da função pública, ou seja, de determinada atribuição, dentro da esfera que a lei traçou à atuação do agente.

Mas, a lei não é a única fonte concebível, concebendo-se que derive de atos administrativos organizacionais.[17] São duas as características da competência administrativa: (a) inderrogabilidade, não se transferindo de um órgão para outro por mútuo acordo ou em virtude do assentimento do órgão competente; (b) improrrogabilidade, segundo a qual a incompetência não se transforma em competência, salvo modificação legislativa superveniente. É nulo o ato praticado por agente incompetente, aduz DIÓGENES GASPARINI,[18] invocando o art. 2.°, a, e parágrafo único, a, da Lei 4.717/1965. Realmente, como admitiu o Superior Tribunal de Justiça, a “competência é a condição primeira de validade do ato administrativo quer seja vinculado ou discricionário”.[19] Não se vá longe demais, entretanto, visualizando incompetência unicamente no caso de descumprimento da lei em sentido formal.[20] O requisito tem igual aplicação na extrapolação das atribuições conferidas em provimentos administrativos.

Em geral, nas grandes comarcas, especialmente nas capitais dos Estados-membros, o Ministério Público estadual organiza-se em procuradorias, previstas na lei local, e cujas atribuições decorrem de provimentos do Procurador Geral de Justiça. Concebe-se, em mais de um caso, relativa sobreposição de atribuições. Assim, em Porto Alegre, há uma Promotoria do Meio Ambiente e uma Promotoria da Habitação e Defesa da Ordem Urbanística.

Verdade que há um meio ambiente artificial, “consistente no complexo de edificações (chamado de espaço urbano fechado), e pelos equipamentos públicos (espaço urbano aberto)”.[21] Figure-se, entretanto, o caso de a Procuradoria do Meio Ambiente expedir recomendação ao Município,  atinente à previsão de equipamentos urbanos indispensáveis à ocupação de prédios em determina área da cidade, a fim de que se abstenha de expedir carta de habitação. Se, na organização do Ministério Público, compete à Promotoria de Habitação e Defesa da Ordem Urbanística, consoante o art. 5.°, XVIII, do Provimento n.° 12/2000, na redação do Provimento 15/2005, promover ação civil pública para proteção da ordem urbanística, e a previsão de equipamentos urbanos respeita a tal matéria, viciada é a recomendação expedida pela  Promotoria do Meio Ambiente. Por força dessa especialização de atribuições entre órgãos, é incompetente a Procuradoria do Meio Ambiente para ocupar-se do meio ambiente artificial, do qual encarrega-se, ao invés, a Promotoria de Habitação e Defesa da Ordem Urbanística.

No caso figurado, também se concede vício quanto à motivação. Por exemplo, a recomendação ao Município, com o fito de expedir a carta de habitação para as edificações, invoca motivo – a impossibilidade de ocupação das edificações sem as obras viárias de adequação do espaço urbano aberto –, não demonstrado, a priori, caso em que inexistirá correspondência entre o motivo de fato e o motivo legal, de per si viciando o ato. Eventualmente, se objetivo da recomendação é outro, visando a obrigar a construtora dos prédios a prover os equipamentos urbanos, haverá desvio de poder: a recomendação objetiva satisfazer finalidade alheia à sua natureza e ao seu objetivo expresso. Se a finalidade não corresponde ao motivo, estampa-se vício do ato, como explica CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis:

É certo, entretanto, que o frequente, o comum, é que exista vício de intenção, o qual poderá ou não corresponder ao desejo de satisfazer um apetite pessoal. Contudo, o ato será sempre viciado por não manter relação adequada com a finalidade em vista da qual poderia ser praticado. O que vicia, portanto, não é o defeito de intenção, quando existente – ainda que através disto se possa, muitas vezes, perceber o vício –, mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da competência”.

Essas considerações demonstram que a recomendação, enquanto ato administrativo, apesar de originário do Ministério Público, submete-se ao regime geral das invalidades do direito administrativo.

 

BIBLIOGRAFIA

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[1] Antoinette Perrodet, Étude pour un Ministère Publique européen, n.º 306, p. 334.

[2] Roger Perrot, Institutions judiciaires, n.º 277, pp. 270-271.

[3] Paulo Pinto de Carvalho, Uma incursão do Ministério Público à luz do direito comparado, p. 83.

[4] João Francisco Sauwen Filho, O Ministério Público brasileiro e o Estado Democrático de Direito, pp. 101-103.

[5] José Antônio Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, p. 128.

[6] Fernando Antônio Negreiros Lima, A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro, n.º 1.4.3, p. 43.

[7] M. I. Carvalho de Mendonça, O Poder Judiciário no Brasil, p. 252.

[8] Alcides de Mendonça Lima, Atividade do Ministério Público no processo civil, n.º 3, p. 64.

[9] Othmar Jauernig, Zivilprocessrecht, § 17, p. 52.

[10] Valdir Sznick, Ministério Público no direito germânico, p. 124.

[11] João Francisco Sauwen Filho, O Ministério Público brasileiro e o Estado Democrático de Direito, p. 191.

[12] Gustavo Milaré Almeida, Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas, n.° 4.2.5, p. 105.

[13] Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, p. 404.

[14] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, O Ministério Público como Instituição Essencial à Justiça, n.° 3, p. 10.

[15] Gustavo Milaré Almeida, Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas, n.° 4.2.5, p. 106.

[16] Pleno do STF, AgRg na Rcl 4.907-PE, 11.04.2013, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 20.05.2013.

[17] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 67.

[18] Diógenes Gasparini, Direito administrativo, p. 56.

[19] 1.ª T. do STJ, AgRg no REsp. 635.949-SC, 21.10.2004, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 29.11.2004, p. 252.

[20] Nesse sentido, porém, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, n.° 7.7.1, p. 189.

[21] Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 196. São Paulo: Saraiva, 2000.

 

Araken de Assis

Professor Emérito da PUC/RS. Professor Titular (aposentado) da Faculdade de Direito da PUC/RS na Graduação e na Pós-Graduação (Cursos de Mestrado em Direito e Doutorado em Direito). Doutor em Direito pela PUC/SP. Desembargador (aposentado) do TJ/RS. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (Rio de Janeiro); do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (Titular da Comenda “Jurista Eminente”); do Instituto de Direito Privado (São Paulo); Instituto Brasileiro de Direito Processual (Brasília); Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (Buenos Aires). Advogado. Sócio do Escritório

 

Gianfrancesco Genoso

Mestre em Direito do Estado pela USP. Ex-Professor de Direito Processual Civil na PUC/SP. Ex-Vice Diretor da FADISP Procurador do Município de São Paulo. Advogado. Sócio e CEO do Escritório